杨凌燕
摘 要：电影作品的二次创作日趋火爆，但二次创作的背后侵权问题也日趋严重，本文结合《中华人民共和国著作权法》，分析二次创作侵权现状，提出网络视频平台与二次创作者联动起来，不断强化版权意识，将合理使用行为恰当化，从质与量上进行实质性改进，使二次创作行为受到法律规制。
关键词：二次创作;著作权;合理规制
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2021）03-0085-03
一、二次创作侵权问题频发
网络视频兴起后，受众市场近一步被瓜分蚕食，短视频行业竞争激烈，对优质内容的需求进一步加强，不少视频博主瞄准短视频的风口，纷纷抢占市场，瓜分受众的注意力。其中不少电影视频博主利用已有的作品进行二次创作，形成优势内容的创作矩阵，二次创作吸引大量注意力的同时，也牵扯出一系列法律问题。
1.二次创作与原作品的关联
所谓二次创作即在原作品的基础上生成新的内容，但复制与二次创作有本质区别。有学者认为，二次创作包含二次创作者的独特劳动成果，在原作品的基础上进行了实质上的改进，则所生产出来的内容属于二次创作者的新作品[1]。也有观点认为，在已存在著作物的文字、图像、影片、音乐或其它艺术作品的基础上进行改编创作的创作模式，都可以称之为二次创作[2]。本文讨论的二次创作指原作者以外的第三人对于作品的二次尝作，并且其作品内容部分源于原作，在原作的基础上进行创作完成。
2.二次创作视频侵权严重
二次创作作者的侵权行为主要涉及两个方面，一是使用他人作品进行创作构成的侵权，二是二次创作作品使用社交媒体进行传播构成的侵权，这两个方面都将纳入著作权保护的范围[3]。但有学者认为，内容是否侵权主要基于二次创作作品是否进行了实质性改进。改编权范畴之下，由于未能获得原作者授权的情况下，仍可能构成侵权[1]。
二次创作作为内容生产的一种形式，其本身是对文化行业的丰富和补充，但二次创作侵权行为需要作出进一步的认定。本文将在此基础上，讨论内容创作者二次创作过程中与著作权法的摩擦，分析侵权行为背后的动因，提出对二次创作的合理规制建议。
二、二次创作侵权行为的表现
网络视频的二次创作在电影作品中最为风行，短视频兴起以来，涌现了一大批以“X分钟说电影”为噱头的视频博主，这一领域当中以@谷阿莫为首的电影视频博主活跃其中，基于影视作品进行创作是这一领域博主的典型特点。他们在广阔的影视领域，截取影视作品片段配上个人独特的评价，进行二次创作，同时在多个平台上进行发布。
对于电影作品的二次创作最早可追溯到2006年《一个馒头引发的血案》，该片是对电影《无极》的重新剪辑制作，时长20分钟，在恶搞元素的加持下，播放量远高于电影《无极》。这一类创作的侵权表现如下：
1.“合理使用”成为二次创作侵权的最大盾牌
“合理使用”指在一定前提条件下，法律允许他人自由使用作品而不必征得著作权人同意，也不必向著作权人支付报酬的情形。在著作权中，著作权利人拥有许多独占权利，如改编权、作品完整权等，在维护著作权利人的同时，作品的传播也受到很大的限制，而合理使用制度的目的就在于打破限制，在保护权利人的著作权和限制其著作权之间寻求平衡。
“合理使用”的抗辩一般基于两种情况，其一是个人使用，我国现行 《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第22条列举了属于合理使用的12种具体行为，为个人学习、研究或欣赏， 可以未经允许使用该作品。但这一规定否定了商业动机，也限制了作品传播。对于原作品进行创作，但没有传播出去，则受到该法条的保護，一旦进行传播，则无法适用这一条款。目前，受众已通过某些特定的渠道获取电影博主的二次创作作品。因此，侵权者有时选择“适当引用”进行抗辩。在《著作权法》第 22 条中同样也明确指出“为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。”“适当引用”必须是基于对问题的阐释、评论，以及深入的说明，如果是单纯的展示，则不构成“适当引用”。再者，对于引用的限度也进行了界定，引用的作品片段应在合理的范围之内，如果完全或者大篇幅用该作品进行替代则不行[5]。
在谷阿莫一案中，他用“合理使用”作为抗辩理由，认为其二次创作的作品长度为原作的百分之二到百分之三的篇幅，并不构成侵权，只是在视频传播的过程中的确存在商业行为[5]。从这一角度来说，二次创作作品是披着“合理使用”的外衣行侵权牟利之实。
2.二次创作难获原作者授权
对于电影博主来说，新上映的影片以及电影排行榜上的高分影片是吸引用户注意力的有力手段。从时间节点上来说，新上的映影片与视频博主发布的视频时间间隔不到半个月，一般都在一个月之内。影片来源何处，如何传播、流通，最后如何被视频博主所取得，其传输渠道并不透明，甚至影片的来源是否存在偷拍、偷录等违法行为也未可知。出于对院线影片票房的保护，在电影上映的时间范围之内，制作方并不会在网络上传播影片正片内容，因此，二次创作者如何合法取得影片片段，是进行二次创作的第一步。
二次创作者想要合法获取影片的必然途径就是取得作者的授权，但对于影视作品来说，其作者概念相对模糊。同时，电影作品二次创作的创作主体并不是专业的制作公司，这些业余创作者本身体量小，要获取授权难度较高，且获取授权耗时久，并且在授权过程中如果利益分割未达成一致，电影制作方也不会将权利授予二次创作者。
现行的版权管理制度除了代理制就是最为人们所知的集体管理制。但这种授权实用的范围也仅仅是作品的复制权和公开表演权，如果二次内容创作者想要获取授权，成本极高，道路艰难。二次创作者为抢占先机，大胆选择未经授权的作品进行改编和创作，导致了二次创作领域侵权问题频出[6]。
3.实质性改进标准难确认
对作品进行实质性改进是二次创作者坚持的重要抗辩理由，在电影解说作品当中，除了画面片段与情节梗概充分借鉴了原作品之外，其解说、评论、戏谑、模仿都来自于二次创作者，这使二次创作作品在原作的基础上完成了内容升级。如果要认定二次创作者的作品相较于原作品具备独创性，那么实质性改进的标准就需要进一步被厘清。
在视听作品创作的过程中，作品的创作由作者自行进行选择、取舍、安排、设计、编排，不是通过对已有的作品形式复制而来。换言之，如果是对现成的美术作品进行简单的临摹，期间并未加入作者的独创性构思，则不构成独创性，同样，如果是按照一定的顺序、公式或者结构完成的智力成果，也无法证明作者的独创性，两种情况之下所产生的作品，只能称之为复制，而不是创作。
二次创作者在进行内容再生过程中的实质性改进类似于“实质近似”理论。“实质近似”与复制存在着质的不同，如果行为人作了实质性改进，与原作品的功能具有实质的不同，则属于二次创作。但有可能侵犯原作者的修改权;如果对原作品的表现形式或者非实质性功能没有进行修改，则仍属于复制行为，由此产生的作品所包含的智力创造仍是原作者独自的劳动成果，不具有某一方面的独创性和原创性，不属于二次创作[7]。
三、对二次创作侵权的合理规制
对于短视频行业来说，二次创作逐渐成长为富有活力、生命力、竞争力的成熟市场。当制作方发布新作品时，二次创作作品所累积的口碑和效益将会直观地反应到票房之上。二次创作中的问题，需要得到合理规制，才能有效减少侵权行为。
1.合理使用行为必须恰当
二次創作者利用“合理使用”作为挡箭牌的同时必须要明确，合理使用意味着公众对于著作权明确的作品来说，使用程度必然是有限制的。至于合理使用的程度，1886年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（ 以下简称 《伯尔尼公约》）就提出关于合理使用的“三步检验法”，提出了在特定情况下不得与作品正常利用相冲突，也反对二次创作损害权利人的合法权益。《1976年版权法》也提出了“四要素检测法”，从使用的目的、受版权保护的性质、使用数量与作品整体的对比、具体的使用对著作权作品价值的影响这四个层面对合理使用做了限定[8]。
二次创作作品的使用是否出于商业目的对二次创作者是否构成侵权具有重要意义。因此二次创作者在发布其二次创作作品后，不能从其二次创作中获利。基于受版权保护作品的性质这一要素而言，二次创作作品必须满足其使用的原作品是已经发布的这一条件，如果是未经公开发表的作品则不构成合理使用。对于复制比这一要素而言，二次创作作品引用原作品的篇幅不宜过高，才能算是合理使用。同时满足以上条件，才可认定为是对原作品的合理使用。
2.用户与平台互动强化版权意识
侵权问题泛滥是各视频平台的治理难点，二次创作者与视频平台需要就利益达到平衡的同时，也应恪守法律法规。互联网技术不仅提高了信息传播的速率，也为二次创作者提供了开放的平台，但却增加了侵权风险。
二次创作严格意义上属于用户生产内容（UGC），这种非专业模式下的内容生产一旦缺乏治理就可能造成侵权。因此就需要依靠平台与用户进行互动，加强对著作权的保护，平台和用户之间需要拟定“UGC协议”，对二次创作作品中所涉及的权利和责任加以明确，权责分明。而UGC协议本身也要求网络视频平台服务提供商采取合理有效的技术手段，对平台所上传的作品加以过滤，进一步减少甚至消除二次创作作品的违规行为。UGC协议的提出对防止侵权有一定的作用，但UGC协议更为重要的目的是鼓励内容生产者进行创新，达到丰富内容的高水平繁荣。
3.明确实质性改进的标准
要判断二次创作是否具备独特性，其实就是要看二次创作作品相较于原作是否具有“实质性改进”，实质性改进的标准需要明确起来才能给二次创作者一个准确的参照，根据台湾地区的“实质近似”理论，实质性改进后的作品相较于原作在质与量两个方面存在明确的区分。首先是对于量的判断，如果逐字抄袭，或完全复制，就会被认定为著作权犯罪中的复制。此外，抄袭的篇幅占总体的比重较大，也会被认定属于著作权犯罪中的复制。由于作品的性质不同，构成“实质近似”所要求的量也有所不同。这就意味着影视作品、小说、喜剧的复制比必然不同。对于影视作品而言，需要确定在二次创作过程中超过一定的阈值后就会被认定成复制，反之，则不成立;其次是对于质的判断，影视作品中不同的景别，情节所蕴含的意义和价值也不同，如果二次创作所使用的是原作品的重要组成部分，即使量的成分不多，也构成“实质近似”。司法案件审判过程中，有时会利用人体“五感”，来对二次创作作品与原作品进行比较，考察两者是否会带来相似的整体观感，如果成立，也属于侵权行为。
参考文献：
[1] 刘科.是二次创作还是复制——对他人作品进行部分修改行为的性质认定[J].科技与出版，2012（10）：70-72.
[2] 锦江法院民一庭课题组.论二次创作作品独创性之界定[J].四川行政学院学报，2012（3）：55-57.
[3] 叶蕾.二次创作作品的著作权法规制与保障[D].华东政法大学，2017.
[4] 吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2005.
[5] 董天策，邵铄岚.关于平衡保护二次创作和著作权的思考——从电影解说短视频博主谷阿莫被告侵权案谈起[J].出版发行研究，2018（10）：75-78.
[6] 卞娜娜，王鹏飞.二次创作版权问题探讨[J].中国编辑，2019（6）：76-80.
[7] 高富平.数字时代的作品使用秩序——著作权法中“复制”的含义和作用[J].华东政法大学学报，2013（4）：134-149.
[8] 张曼.论TRIPS协议中“三步检验法”存废之争和解决途径[J].暨南大学学报：哲学社会科学版，2016，38（11）：103-108.
[责任编辑：武典]
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