杨光 曹红坤
基本案情：
法院经公开审理查明：A公司系主营技术开发、计算机系统服务、销售软件等业务的国有控股公司，被告人李某某于2009年入职该公司，担任业务分析师并签订保密协议等文件。工作期间，被告人李某某参与人民币跨境支付系统等项目的数据架构工作。
2013年，被告人李某某在A公司在职期间，出资成立B公司，经营范围包括计算机软件开发，计算机系统集成，计算机信息领域内技术开发、技术服务、技术咨询，计算机软件销售等。2014年，李某某自A公司离职，于同年担任B公司法定代表人、总经理。
2013年，B公司以人民币57.15万元的价格向X银行北京分行销售软件，经鉴定，软件结构目录与A公司的某平台软件相同，有188个源代码与A公司的某软件的非公知源代码具有同一性。
2015年，B公司以人民币65.7万元的价格向Y银行上海分行销售软件，经鉴定，软件有106个源代码与A公司的某软件的非公知源代码具有同一性。
2016年，B公司以人民币30万元的价格向Z银行销售软件，经鉴定，软件有122个源代码与A公司的某软件的非公知源代码具有同一性。
2018年5月12日，被告人李某某被民警电话传唤到案。
案件焦点：
侵犯商业秘密行为中，权利人“重大损失”如何认定。
裁判要旨：
法院经审理认为：关于辩护人认为B公司已分别于2013年及2015年取得相关系统软件的著作权登记证书，故在此之后签订的合同不应作为计算损失依据的辩护意见，经查，著作权登记证书虽可以作为证明著作权归属的初步证据，但鉴于我国著作权登记制度并不对登记人是否享有著作权进行实质审查，结合被告单位在2013年至2014年无任何研发支出，以及证人曾篡改字符串的证言，且在案无其他证据佐证的情况下，无法将被告单位取得的著作权登记证书单独作为认定著作权权属的依据。辩护人的相关辩护意见，法院不予采纳。
关于辩护人认为B公司的软件销售金额不能作为认定A公司实际经济损失金额的辩护意见，经查，首先，本案存在商业秘密。根据公安机关向A公司调取相关软件的源代码并委托鉴定机构进行鉴定，得出两个项目软件源代码在2017年9月4日、2018年8月9日之前不为公众知悉的结论。结合公安机关调取的A公司的保密制度、与被告人李某某等人签订的保密协议、公司内部权限、软件销售合同等材料，足以证明涉案软件是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息，是商业秘密。
其次，被告单位B公司及被告人李某某实施了侵犯商业秘密的行为。根据在案鉴定意见，无论是被告单位销售给X银行Y银行还是Z银行的软件，均与A公司相关非公知软件具有同一性。同时，被告人李某某作为B公司2013年的实际经营人、2014年后的法定代表人，应当知晓公司销售的涉案软件的来源及销售情况。其在A公司任职期间，曾参与过某软件前期数据模型开发，对该项目是A公司的商业秘密其亦具有明知。虽然被告人李某某辩称涉案软件系找外包团队研发，但其始终无法就此提供任何证据，相关公司账目亦证明其间B公司没有任何研发投入。综上，被告单位B公司及被告人李某某的行为应当以侵犯商业秘密论。
第三，被告单位及被告人的行为给商业秘密权利人造成重大损失，已构成侵犯商业秘密罪。侵犯商业秘密罪是结果犯，侵权行为给权利人造成重大损失是犯罪的构成要件。一般说来，计算侵犯商业秘密造成的重大损失可遵循以下原则：第一，对于能够计算权利人损失的，以权利人实际损失数额作为计算金额;第二，对于权利人损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。本案中，A公司的损失数额和B公司所获得的实际利润确均难以查实。A公司的损失方面，因为被告单位及被告人的犯罪行为，可能会造成其市场份额被削减，可能会造成其竞争力减弱，还可能造成其产品在市场上的地位遭受打击而使其遭受物质损失，具体数额难以计算。对于B公司来说，完全将本案的销售金额认定为被告单位所获取实际利润亦不客观。对此，法庭认为，本案在认定重大损失时综合考虑权利人的行业地位及研发成本，保护商业秘密的合理支出费用以及侵权人所取得商业秘密的成本，侵权人使用商业秘密之前的经营情况与使用之后的获利大小等综合评判。本案中，B公司在2013年至2014年间无实质研发投入的情况下，仍对外售出多笔金融软件产品，且此种侵犯商业秘密的行为持续多年，销售金额达150余万元，也正是这种犯罪行为为公司带来“第一桶金”，对该公司成立初期经营情况起到极其重要的作用。综上，可以认定B公司及李某某給商业秘密权利人造成重大损失。辩护人的相关辩护意见，法院亦不予采纳。
法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告单位B公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币五十万元。
二、被告人李某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金人民币二十万元。
后B公司提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。
法官后语：
科技的发展和专业分工的细化，带来知识产权犯罪案件的办理难度的不断加大。本案认定的难点在于侵犯商业秘密罪的“重大损失”的认定，此外本案具有软件源代码专业性强、电子数据提取鉴定难等特点。基于本案审理过程中对证据的综合判断，本文对侵犯商业秘密刑事案件的证据审查重点予以提示。
1.“重大损失”的认定
根据1997年修订的《刑法》第二百一十九条之规定，侵犯商业秘密罪要求侵权行为给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役。根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，给商业秘密的权利人造成损失的数额在五十万元以上的属于“给权利人造成重大损失”，给权利人造成的损失数额在二百五十万元以上的，属于本罪规定的“造成特别严重后果”。本案的认定难点在于在案件审理时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》尚未出台，是否可以将侵权单位违法所得认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”存在争议。
侵犯商业秘密罪是结果犯，侵权行为给权利人造成重大损失是犯罪的构成要件。一般说来，计算侵犯商业秘密造成的重大损失可遵循以下原则：第一，对于能够计算权利人损失的，以权利人实际损失数额作为计算金额;第二，对于权利人损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。本案中，A公司因为被告单位及被告人的犯罪行为，可能会造成其市场份额被削减，可能会造成其竞争力减弱，还可能造成其产品在市场上的地位遭受打击而使其遭受物质损失，具体数额难以计算。而完全将本案的销售金额认定为被告单位所获取实际利润亦不客观。因此，在认定侵犯商业秘密罪的重大损失时，应综合考虑权利人的行业地位及研发成本，保护商业秘密的合理支出费用以及侵权人所取得商业秘密的成本，侵权人使用商业秘密之前的经营情况与使用之后的获利大小等综合判断。
2020年9月12日，最高法、最高检公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知識产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，该解释第四条明确了因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的，应认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”，违法所得在250万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的造成“特别严重后果”。该解释的出台，也为该类案件的审理进一步明确了思路和标准。
2.鉴定结论的重点审查
知识产权案件具有很强的专业性，侵犯软件类商业秘密案件尤为专业。基于行业特点和商业秘密的特有表现形式产生的技术难题，给案件的事实认定制造了天然的鸿沟。侦查机关办理案件过程中委托专业知识产权鉴定机构作出的非公知鉴定和同一性鉴定，是此类案件的核心证据。但由于侦查机关在电子数据提取及委托鉴定过程中存在相关问题，导致鉴定结论有时存在瑕疵或问题。因此，审判机关在案件审理过程中应注重审查鉴定结论，理解本案商业秘密的存在形式及技术表现等，如本案涉案软件的非公知密点选取、目标代码与源代码的对应关系等重点问题需要深入了解。办理案件过程中有时可以与鉴定机构、鉴定人员进行沟通交流，有助于辅助理解技术事实等关键问题。
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