王震
摘要：2014年我国对《商标法》进行修订将声音商标纳入保护范围。《商标法》《商标法实施条例》和《商标审查及审理标准》是目前注册声音商标的主要法律依据，在声音商标显著性认定、声音标志的分类方面法律制度并不完善。声音商标显著性认定研究有助于完善相关法律法规，从而使声音商标更好地发挥现实价值，经营者和消费者对声音商标有深入的了解，促进经营者创新品牌、增强市场竞争，还可为服务消费者增添独特的风格。本文先从声音商标显著性的理论介绍了声音商标的基本特点和功能，对固有显著性和获得显著性等类别对声音商标显著性分类简介。其次，根据相关法律法规分析声音商标显著性认定现状，列举司法实践中出现的问题。引入声音商标的显著性评判标准、声音商标显著性描述的表达方式以及通用性声音和功能性声音标准存在的问题。然后介绍国外声音商标显著性认定标准，分析比较美国、澳大利亚等国的认定制度，总结经验提出自己的见解。通过国外立法分析声音商标显著性认定，为我国声音商标法律制度提供借鉴。最后，对完善我国声音商标显著性认定制度，在明确显著性的认定方式和完善其表达方式方面提出建议。
关键词：声音商标;显著性;认定标准
中图分类号：D923.43文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）33-0087-07
1 引言
区分经营者之间相同或相近似商品或服务使用的标记就是商标，商标具有宣传和标识的功能。随着经济的快速发展和科学技术的进步，把声音作为商标给很多经营者带来很大效益，声音商标被人们更加重视。
《商标法》规定把声音商标列为保护对象，2014年腾讯公司将QQ消息提示音“滴滴滴滴滴滴”申请注册商标，但经审查后被驳回。向商标评审委员会申请复议，但又被拒绝，理由是该声音不具有商标显著性。之后又向法院提起行政诉讼，该案经北京市知识产权法院审理认定该声音经长期、广泛的使用已获得显著特征，整体上可以标识服务来源，符合声音商标显著性认定标准，该声音可以被允许注册为商标。声音商标具有显著性是核准注册时的重要条件，虽然传统可视商标显著性认定相关法律比较完善，但以传统商标显著性认定标准来认定声音商标显然是不合适的。声音商标的立法保护较晚且法律保护不完善，从商标法的角度研究分析我国声音商标保护的现状，实践中反映出声音商标的显著性认定标准不明确、不统一等问题。因此有必要探讨声音商标显著性的认定，为声音商标显著性的认定提出建议。
2 声音商标显著性概述
2.1 声音商标的基本特点和功能
2.1.1 声音商标的基本特点。从声音商标的概念来看，消费者通过声音标志可直接识别商品或服务来源。在大多数文章和相关作品中，声音商标可由不同的声音元素组成，其定义和分类也不尽相同。乐理角度可将声音商标分为音乐商标和非音乐声音商标。音乐商标指人们按照一定的规则创作的音乐或旋律，并用乐谱或音符来表达。比如我们所熟悉的央视新闻联播的“开头曲”，启动WINDOWS电脑时的音乐等，它是一种由固定音符组成的音乐，可以用音乐来描述。非音乐声音商标通常是指不规则、杂乱、难以用乐谱反映的音符，一般是指自然界固有的声音和物体本身的声音，这些声音不能用五线谱来描述，如机械运转声、狮吼声等。声音总是需要用载体或媒介来传播，因此声音商标就有如下特性。
第一，聲音商标具有不可视性。传统商标主要是文字与图形的结合，人们可通过视觉来感知，声音标志通常由一段音乐或所发出的声音来表达，消费者用听觉感知。视觉障碍的潜在消费者得以扩大。对于视障人士来说，这种表达方式将更有利于他们选择商品和服务。[1]
第二，声音商标具有无障碍性。不同国家之间，语言交流或许具有障碍，但声音没有。作为“世界通用的语言”的声音即使不考虑语言因素也能够被人们所理解。特别是对于盲人和低层次的消费者，声音可以帮助他们识别和购买商品或服务。此外，声音没有因文化差异所导致的交流障碍，有着特别的传播方式，国际化程度高，便于传播，极大的便利了国际文化经济交流。
第三，声音商标影响的持续性。有调查显示，声音标识在听觉状态下的感知停留时间比在视觉状态下长。消费者对声音的接受通常具有被动性，较少受到主观因素的影响;而传统商标却需要消费者主动识别，更容易被倾向于主观消费的人群所接受。在同样的假设下，我们用声音商标和传统商标来对商品做宣传，声音标志可以先于传统商标出现并且更能够引起人们注意，传播的广度、深度和速度也更加大，对消费者有着持续、深入的影响。
第四，声音商标难以建立显著性。声音商标在相关商品或服务间建立联系。日常生活中，人们很容易产生这样的初步印象：难以把自己比较熟悉的声音与某个商品或服务联想在一起。故而，此种声音难以建立显著性。就如某商店天天播放杨千嬅的《处处吻》，消费者可能会在某一段时间内进到这家商店就联想到这首歌曲，但是，消费者不会一听这首歌就联想到这家商店。如果《处处吻》不是与产品或服务同时出现，二者就难以在消费者的意识中被联想到一起。把声音标志先引入市场，商店可以在声音标志和商品或服务之间建立联系从而使其具有显著性。
2.1.2 声音商标的功能。声音商标传播范围广、速度快的功能。声音商标需要考虑非功能性这一问题。声音标志需要与所标示商品的功能性相联系才能注册为声音商标[2]。
第一，声音商标可标示来源。声音商标潜移默化的影响人们，人们阅读书或文章很容易遗忘，但是我们听到的歌曲、声音和旋律总能给我们留下深刻的印象，并有无尽的回味。人们可用听觉来确定商品或服务的来源。
第二，声音商标可引导消费。经营者使自己的商品更有特色吸引消费者，不仅可以使用传统广告和营销手段。声音商标可以给消费者一个新颖独特的听觉刺激感。消费者感受到了令人印象深刻的体验风格，此商品就会具有竞争力。增强了产品和服务的认同感，以提高品牌意识和产品质量。
3.2.2 声音商标显著性的描述缺乏合理的表达方式。声音商标的非可视性特点，商标审批主管部门需要使用文字准确描述注册商标。声音商标的显著性就需要媒介物或载体来描述。商标评审委员对商标申请人的预申请商标进行形式上、实质上的审查来决定核准注册或者不予核准。同理，声音商标的申请流程也是这样，商标评审委员通过对商标申请人的证据和材料的审查来决定是否核准注册。一方面，音乐类商标我们可以用乐谱来表达其显著性，但实践中，若是涉及到非音乐类的声音就难以用旋律表达其本身内容，如果采取书面表达方式很难精确地表述。这对商标申请者和商标审查部门也是一道难题。
另外一方面，声音商标可能出现在存档时失去原先的本身特性，在提交声音样本的时候需要借助电脑、光盘、网络、MP3等电子媒介和载体。存储载体可能会出现消磁或者自然损坏导致读取机器也可能无法识别和读取的风险，无法查询在先注册声音商标的相关信息，对于声音商标的显著性也难以取证。
我国《商标法实施条例》对声音商标表达方式作了相应的规定，对于无法用音符描述的声音商标才能用文字描述。在实践中，商标申请人以五线谱或图谱方式描述比较困难。由于许多声音标志采用选择文字描述的方式来表达无法真实还原自身的构成元素，申请人大多不会使用图谱方式就容易导致很多语言文字无法表达。在《商标审查条例》中对于格式的规定相对来说是比较局限，要求一般不超过5MB、MP3或WAV格式的音频文件，对于格式的规定相对来说是比较局限的。另外对于互联网上传的电子数据也没有作出相关规定，这就增加了商标评审部门的工作难度。
3.2.3 通用性声音和功能性声音标准不明确。我国《审查标准》中提到通用性声音缺乏显著的特征，但通用性声音显著性的判断标准以及的注册标准没有明确的规定。因此，通过通用性声音具有显著性来界定能否注册比较困难。我国商标法对功能性标识的注册时相对禁止的，但对于声音标识未提及。功能性声音与商品或服务的固有属性联系密不可分，那么功能性声音进行注册就有构成不正当竞争的风险，我国应该对功能性声音有更严格的明确规定。
4 国外声音商标显著性认定标准经验借鉴
4.1 美国声音商标显著性认定评述
根据《兰哈姆法》第45条，声音商标具有显著特征，就可以获得注册。①目前美国专利商标局对拟申请商标分为固有显著性和获得显著性两种类别。前一种是指无需证明即具有固有显著性的商标，[7]后者则是获得显著性需要通过使用证明其显著性的商标。美国商标审查和上诉委员会在司法实践中对声音商标显著性审查标准，证明其已经通过长时间使用获得“第二含义”。声音标志本身不具有显著性但通过长时间的使用中获得了“显著性”，消费者一听到此声音标志时就可将商标和产品自动联系起来，这类声音商标才能被成功注册。臆造性商标人们一般很难将其和商品或服务直接相联系。美国商标审查和上诉委员会（TTAB）表明，具有固有显著性的声音不能和其他声音标志产生混淆。如苹果公司手机铃声“开场”，美国专利商标局认为该铃声与普通的铃声相比具有特别的新颖性。消费者一听到该声音便会将其与品牌相联系。该声音便拥有固有显著性，可以被允许注册为声音商标。根据《兰哈姆法》相关规定：能区分商品和服务来源的声音标志不需要图文形式表述，就可以注册为声音商标。虽然美国一开始将声音商标描述不是很清楚、完整，但对我国声音商标的制度与法律完善具有重要的借鉴作用。
4.2 欧盟声音商标显著性认定评述
欧盟商标共同体在对声音商标是否具有显著性上作出了严格具体的认定标准。依据《欧洲商标指令》第三条第三项的规定，②声音商标显著性是通过获取来取得显著性，一种是本身具有的显著性，不需要进行长期使用、广告宣传所获得显著性，[8]第二种是商标权人须证明该声音标志经长期使用，消费者可以把该商品与其他商品或服务所区分开来。欧共体法院在司法实践中例举相关的因素，明确声音商标应符合相关法律法规的规定，具有识别性和区分性。英曼食品公司在芬兰允许其将音乐短片注册为服务商标后，向欧盟的CTMR提出了申请。CTMR在审核声音商标显著性时，主要从以下三点：第一，仅凭商标使用的证据，无法充分体现商标的显著性;第二，消费者是否容易识别;第三，是否已被公共化[9]。
欧洲共同体商标法对每一个成员国都有规范作用，经济发达的国家如英国、德国、法国等都制定了自己的声音商标审查制度。以法国和德国为例，在法国声音商标显著性认定主要是《法国知识产权法典》，显著性须由相应的商品或者服务来决定。关于缺乏显著性声音商标的种类有：（1）通常是一类商品或者服务与标识密不可分是没有显著性的;（2）仅用于描述商品或服务的特征。如它只用于描述商品的类型、质量和用途。发动机声不能作为某一种汽车的商标;（3）仅用声音来表示商品或服务的外观，如某商家描述一种商品的外形是没有显著性的[10]。德国的《商标和其他标志保护法（商标法）》法律规定认定声音商标的显著性，与法国有很多相似之处，但是德国的规定更加明确和科学主要取决于以下两个差异主要依靠以下两点的：第一，商标服务本身的性质;第二，商品或服务创造的实质价值[11]。
4.3 澳大利亚声音商标显著性认定评述
澳大利亚按照功能性原则对其显著性进行评定，并且在相关条款和判例中对显著性的认定进行了严密的案例分析。澳大利亚《商标审查及程序手册》（以下简称（手册））里指出，对于某些用于商品或服务的声音，即使没有功能性但具有可识别性的，也可以作为声音商标注册。比如，把凶猛动物咆哮声作为啤酒、葡萄酒和烈酒的商标。
在澳大利亞，对声音商标进行的显著性认定主要是依据功能性原则而认定的，并且从法律和法理上也采用了具体的个案研究和论证。《手册》还指出，对于生活性消费中罕见、对相关商品或者服务没有功能性的声音，那么申请人的商品就是拥有识别性的，例如将狼的吼叫声作为酒类产品的商标;孩童的笑声作为婴幼儿装饰品的商标。不具有识别性的声音指经常出现的非常常见的声音，例如，儿童的笑声是不允许作为商标用于儿童保健设施、儿童保健服务或儿童保健。裁判员的哨声不得作为体育器材或体育产业相关服务的声音商标使用。家禽类商品禁止使用相关家禽的声音作为声音商标。
另外，澳大利亚审查员在审核过程中的相关规定也非常明确，并给出了相关实例，对商标申请者具有明显的指导意义。但是，由于缺乏对显著性判断，容易将其混为一谈。
4.4 国外声音商标显著性认定经验借鉴
4.4.1 对美国声音商标显著性认定的经验总结。在立法上我国和美国都没有对声音商标显著性做出明确的定义，不对其明确定义，说明了要科学立法。美国对臆造性商标和描述性商标显著性的判断，根据不同的情况制定具体的标准，有利于健全商标审查制度的发展，同时也会提高商标审查的速度。声音商标的显著性会随着科技、经济和文化的发展而产生不同的变化，由于立法的稳定性很难用一种稳定而清晰的路径来对声音商标是否具有显著性这一问题进行判断。例如，美国的立法对于声音商标显著性的认定根本没有提及，但司法实践中出现了许多判例。虽然我国的法律效力渊源中并未包括判例法这一形式，但其指导判例对我国的商标显著性认定的司法实践仍然有着重要的参考作用。
4.4.2 对欧盟在声音商标显著性认定的经验总结。首先，在欧共体商标法的体系制度下，欧洲各国对其显著性的判定都有着各自的特点。我国只有一部《商标法》，但我国省份多，各省的發展极不平衡，所以声音商标显著性的审查可以充分考虑各省的发展变化情况。德国和法国对声音商标显著性的审查通过“缺乏”来对其显著性认定，而没有从正面对其显著性进行罗列，此种立法路径很大程度上节约了时间、金钱，提高了司法实践的效率，节约了司法成本，对于我国现阶段声音商标的认定具有重大的借鉴意义。
4.4.3 对澳大利亚声音商标显著性认定的经验总结。声音商标显著性认定的审查要客观可行、宽严适度。过度严格不利于商品流通，阻碍市场经济健康发展，挫伤经营者的积极性和创造性。例如，在澳大利亚，声音商标显著性的判定采用了与普通商标相同的标准，这种较低标准或许将导致某些不具有显著性的声音商标获得商标许可，不仅可能阻碍国家对商标的监管，也可能侵犯在先权利人，引发诉讼冲突，造成司法资源的浪费，导致声音商标与其他音乐作品混淆。
5 我国声音商标显著性认定的建议
5.1 明确声音商标显著性的认定标准及司法判断
根据我国《商标法》及其有关规定可知，只有具有显著性的商标才能被注册。我国《商标法实施条例》只对部分没有显著性的声音标志进行列举，对声音商标的显著性认定也并没有规定，可以借鉴美国声音商标显著性认定，更好的指导商标审查和司法实践。
在实践中认定非音乐类声音标志的显著性和声音标志的固有显著性难度较大。首先可以从使用时间和地域上来认定，认定该声音标识是否具有显著性，一般从该声音标志所使用的时间和影响的范围方面着手。再者就是根据消费者对该声音标志的认知程度来认定，经营者往往是经过长期使用和宣传来使消费者对此声音标识具有很强的辨别度，即一听见此种声音就可以联想到特定种类的商品或服务。在司法实践中以什么标准判断，可以从以下方面着手。
5.1.1 只要声音标识从整体看不具备显著性就不能被注册为商标。此方法在世界范围都普遍采用。从商标整体上体现，现实生活中所接触的很多商标是由非单一的、复合的各个元素有机组合而成，就算这些元素并非天然有显著性，但经过组合具备了显著性，就可以认为在整体上具有显著性，就能作为商标注册。从广义上讲，任何声音商标都兼具有显著性和没有显著性的元素。如一段音乐从整体来说具备显著性，但如果将其分为多个音符，便可能因为时间短等因素而丧失识别性，也就自然不具备显著性。因此，对声音标识核准是否予以注册前，应当从整体上对显著性进行认定。
5.1.2 对声音标识是否具有显著性认定不仅仅要提供必要的证明还要对显著性的证明方式加以明确。例如，广告的背景音乐如果从通常意义上理解只是商品的一部分，不能通过该声音标志来区分出特定的商品，就无法认定该声音标识具有显著性。因此为提高声音商标注册的成功率，更好地保护申请者合法权益，声音标志显著性的证明可以引导商标申请者去选择证明方式。申请声音标识的特征不同，需要提供的证据种类也不同，显著性较弱的声音标识，需要更多的证据材料来证明。[12]商标申请所提交的证明材料要具有真实性、客观性，能够区分商品或服务来源，声音标识才具有显著性，商标申请人提供足够充分的证明材料可以极大的提高审查的质量和效率。
5.1.3 声音标志先法律审查再事实审查，声音标志具备了法律上的显著性，再从消费者角度考虑对该声音标识的识别程度，只有该声音标志具备显著性并且一般人能通过该声音标志辨明特定商品或服务，才能够被允许注册为声音商标。国外许多国家通过问卷调查来判断声音商标是否具有显著性，审查机关认为这举证方法不具科学性就不被采用。随着司法实践中的经验和制度的不断完善，用问卷调查的方式兼采对声音商标申请人的证据判定而综合判定声音商标的显著性，或许为可行路径之一。这样就增强了声音商标显著性认定在实务中的可操作性，最接近声音商标显著性的原意，问卷结果更加客观，如果商标申请人不能拿出充分的的证据来证明声音标识的显著性，自然主动撤销注册申请。[13]商品或服务的提供者经过长期反复使用，被相关消费者轻易识别和区分该商品或服务来源，从而使该商品获得显著性即“第二含义”，声音商标的“第二含义”更能体现商标的商用价值和实用价值，在声音商标注册中应格外重视。
5.2 改进声音商标显著性的表达方式
我国采取文字式+图谱式+声音样本表达模式，这一表达模式更加完整清晰地表达声音商标和反映声音商标情况。但是根据上文的分析发现这一表达模式有不足之处。第一，声音商标很难用文字完整而准确地表达出来，这种表达模式的优点在于它能直观有效地描述声音商标，但是声音商标的文字表达却一直受到限制。因此应该减少用文字式方式来描述来更完整地表达声音商标;第二，关于提交声音样本的规定比较粗糙，需要改进。现行法律只规定应提交的声音样本，而简单提到声音样本的长度、形式、格式和大小。这一规定仍需完善。
上述问题在申请注册实践中都是不可避免的，为了更准确表述声音商标和提升声音商标显著性认定效果，首先，在申请者申请声音商标时为减少文字式表达的不确定性应提交五线谱或声谱加上声音样本的组合模式。其次，应对申请人提交的声音标志的时长作出相应规定，避免申请人提交的声音样本时长过长或过短。再者就是完善提交声音样本的格式规定，我国《审查标准》指出应提交WAV和MP3格式，显然是有局限性的。还应该增加如MID格式等;最后，声音样本的提交还应当允许其他格式的声音样本，如采用CD光盘的模式。相关部门的标准制定可以参照欧盟、美国等国家的立法经验进行进一步完善和改进。
5.3 明确功能性及通用性声音的表达方式
5.3.1 功能性声音。功能性的声音一般可以分为商品本身固有属性的声音和商品或服务发挥正常功能所必不可少的声音。商品本身固有属性的声音，如，发动机的引擎声，通过此种声音难以区分汽车品牌，因此可以认为此声音标志不具有声音商标的资格，也不能取得“第二含义”甚至是显著性，不能注册成为声音商标。商品或服务发挥正常功能所必不可少的声音，如切割机工作运转的声音，这种声音是本身运转发挥其功能作用的声音，是不能够注册为声音商标的。我国《商标法》第十一条规定对功能性标示是相对性禁止注册的，美国对于功能性声音标志是绝对禁止注册的，功能性声音与商品或服务的固有属性密切联系、不可分割，不能注册成为声音商标。我国应采取较为严格的规定功能性声音标志，明确不得将实用功能性的声音标志注册为声音商标。同时可以借鉴澳大利亚对于现实生活中常出现的功能性声音进行解释说明和例举，有效避免混淆。
5.3.2 通用性声音。我国《商标法》对通用性声音的注册标准没有明确规定，可以根据欧盟和美国对于通用性声音采取相对禁止的规定参考借鉴。一般而言，通用性声音不具有商标资质，但若是经过长期实践、反复使用而获得了显著性，在不侵害其他经营者合法权益的前提下，可以核准注册。此外根据澳大利亚对通用性声音的相关规定，对通用性声音进行例举并解释说明，在实务中审查员和申请者理解起来就会更加容易，但也应该根据事实情况具体分析。
首先，应对通用性声音作出限制规定，禁止缺乏显著性声音商标注册。如炮竹声、汽车鸣笛声等这些声音都是我们生活中较为常见的，已经和公众生活相融合较为普遍，根据自身固有的属性很难反映商品或服务，因此可以认定此类声音不具有显著性，应该规定禁止此类声音标志作为商标进行注册。
其次，还应规定通用性声音在何种条件下可以作为商标进行注册。如商标申请人通过提供充分的证据材料证明，该声音标识通过长时间宣传、使用取得了显著性，足以识别和区分产品或服务来源。那么该声音标志注册为声音商标是可以被允许的。将通用性声音纳入商标注册范围还应该对此类声音商标使用范围适当的限制，降低行业垄断和不正当竞争的风险，以免对公众正常使用造成不利影响。
最后，声音标识显著性和通用性发生冲突时，如果优先对显著性审查，在形式和實质审查后很可能只因为其为通用性声音而被驳回，这样就造成审查机制效率低下，司法资源浪费。所以应当先审查通用性声音是否符合相关条件，若不符合，显著性就不用再审查，这就减少了司法资源不必要的浪费。
注释：
①参考《兰哈姆法》第45条：“商标可以由能够用于识别商品或服务来源的文字、名称、符号、图形，或者以上要素的联合形成。”解释上认为美国商标可包括嗅觉、触觉、听觉，只要声音具备显著性，能够指示商品或服务的来源，就可以作为商标获得注册。
②欧盟《共同体商标指令》第三条第一款规定：“不得注册的标志，包括缺乏显著性特征的商标、纯粹描性的商标和完全由商品自身性质决定的形状、为获得技术效果而需要的形状或以使商品具有实质性价值的形状组成的商标。
参考文献：
[1] 岳晓羲.论声音商标的显著性及其表达方式[J].电子知识产权，2013（10）.
[2] 宋亦淼.声音商标注册问题研究[J].科技促进发展，2017（04）.
[3] 齐爱民.知识产权法总论[M].北京：北京大学出版社，2010.
[4] 湛茜.非传统商标国际注册问题研究[D].上海：复旦大学，2012.
[5] 张玉敏.知识产权理论与实务[M].北京：法律出版社，2003.
[6] 王莲峰.商标法学（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2014.
[7] 张世芬.论音响商标的法律保护[J].法学论坛，2013（02）.
[8] 于静.声音商标注册[J].中华商标，2014（01）.
[9] 张云.浅谈声音商标显著性认定[J].时代金融，2015（12）.
[10] 黄晖.译.法国知识产权法典[M].北京：商务印书馆，1999.
[11] 谢东伟.译.德国商标和其他标志保护法（商标法）》知识产权文丛 6（第三卷）[M].北京：知识产权出版社，2000.
[12] 李霄.声音商标及其注册条件比较研究[D].长春：吉林大学，2014.
[13] 熊文聪.也论“显著性”：首例声音商标案述评[J].中华商标，2018（02）.
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