王隆
摘 要：将非法获取虚拟财产的行为认定为计算机相关犯罪的做法，不但提高了入罪标准，且无法对未侵入计算机系统或未使用其他技术手段获取虚拟财产的行为定罪处罚，同时在涉案金额特别巨大的情形下，认定计算机相关犯罪将导致量刑畸轻。应提倡客观主义解释理念，将具有财产属性的虚拟财产解释为刑法上的财物，如此可以充分保护法益，避免处罚漏洞。司法实务中应根据不同类型的虚拟财产，确定不同的价值计算方法。
关键词：虚拟财产 客观主义 财物属性 价值计算
网络虚拟财产究竟属于数据还是财物，众说纷纭。学界大多从理论上探讨网络虚拟财产的法律属性，而较少以裁判文书为样本进行实证研究。从2010年至2020年来公开的86份涉及虚拟财产的法律属性认定的刑事裁判文书显示我国司法实践对虚拟财产法律属性的司法认定标准并不统一，一部分裁判文书认为虚拟财产属于刑法意义上的财物（以下简称“财物说”），一部分裁判文书认为虚拟财产仅属于计算机数据而非财物（以下简称“数据说”），存在着类案不同判的司法乱象。
一、虚拟财产属性实证分析
通过在中国裁判文书网刑事案件中搜索关键词“虚拟财产”，获取118份2010年至2020年的刑事判决文书，经过筛选，剔除32份无关文书，获得86份涉及虚拟财产性质认定的裁判文书，犯罪对象涉及游戏账号、游戏币、游戏装备、游戏点卡、虛拟货币、网络域名等具有财物属性的虚拟财产。通过统计，其中50份裁判文书中法院支持将虚拟财产认定为刑法意义上的财物，以财产犯罪定罪，占比约58.1%，其中36份裁判文书中法院认为网络虚拟财产的法律属性为数据而非财物，以计算机相关犯罪判处，占比约41.9%，可见司法实践对虚拟财产法律属性的认定争议较大。
按照年份分类，司法实践中对虚拟财产属性的认定并未出现从非财物到财物再到数据的转变过程，[1] 除2011年、2012年缺少部分公开的裁判文书数据外，2010年、2013至2020年对虚拟财产属性的认定呈现持续争议的状态。通过进一步数据分析对比，有以下三个特点：
（一）裁判文书说理多样化
虽然有50份裁判文书支持“财物说”，36份裁判文书支持“数据说”，但不同的裁判文书论证的角度、理由并不一样，裁判说理呈现多样化。
50份裁判文书支持将网络虚拟财产认定为刑法意义上的财物，除部分文书未说理外，呈现出以下不同的理由：第一，认为虚拟财产体现网络服务商的劳动价值，代表被害人享有的财产权益，可以成为侵财犯罪的对象;[2] 第二，认为虚拟财产具有可兑换性，在互联网交易平台上可以兑换成实际的货币，属于刑法保护的财物范围;[3] 第三，根据文义解释，认为能够被管理、转移处置并具有价值性的物（包括无形物），均可以认定为公民私人所有的财产，虚拟财产可以作为财产犯罪的对象;[4] 第四，虚拟财产可以在市场上自由交换，具有交换价值和使用价值，可以认定为财物;[5] 第五，人们已熟知并使用虚拟财产的概念，将虚拟财产解释为刑法中的财物，不会侵害国民的预测可能性;[6] 第六，从民法的角度分析，认为我国的民法总则已经确定了网络虚拟财产的物权法律地位，所有权人可以对虚拟财产进行占有、使用、收益和处分，因此可以认定虚拟财产为刑法上的财物。[7]
36份裁判文书认为网络虚拟财产的法律属性为数据而非财物，但呈现出以下不同的说理：第一即为大部分裁判文书所采取的说理，认为虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，将其解释为财物缺乏法律依据，也不符合公众认知的一般意义上的公私财物，有违罪刑法定原则;[8] 第二，认为虚拟财产缺乏财物的属性，网络运营商可以无限生成，不具有稀缺性，不能认定为财物;[9] 第三，认为虚拟财产不具有自由交换的现实流通性，不具有交换属性，有别于刑法意义上的财产;[10] 第四，认为虚拟财产没有被普遍接受的价值计算方式，价值存在不确定性及不稳定性，不能认定为财物。[11]
上述多种裁判说理除了论证角度的不同外，对解释理念和财物的属性也有不同的认识，由此可见，确立合理的解释理念、统一的财物属性标准对于判断虚拟财产是否属于财物十分重要。
（二）认定罪名相对集中
在86份裁判文书中（部分文书涉及多起事实、多个罪名），将非法获取虚拟财产的行为认定为盗窃罪的有37份文书，占所有罪名的40%;认定为非法获取计算机信息系统数据罪有34份，占所有罪名的37%;认定为诈骗罪9份，占所有罪名的10%;认定为职务侵占罪7份，占所有罪名的8%;认定为非法控制计算机信息系统罪2份，占所有罪名的2%;认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪1份，认定为破坏计算机信息系统罪1份，认定为敲诈勒索罪1份，均占所有罪名的1%。
从上图可以看出，罪名呈现多样化，但主要集中在盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪。司法实务中主要争议集中在对非法获取虚拟财产的行为认定为盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪。
（三）涉案虚拟财产类型集中
在86份裁判文书中（部分文书涉及多种虚拟财产），游戏类虚拟财产占比最大，有68份文书涉及到网络游戏类产品，占虚拟财产总数的77%，该类虚拟财产包括游戏装备、游戏道具、游戏币、游戏点卡、游戏账号、游戏网吧特权点数、游戏礼包码、游戏激活码，其中认定财产类犯罪有54%，认定为计算机犯罪有46%。有9份文书犯罪对象为虚拟货币（以太坊币、EOS币、阿希币等），占虚拟财产总数的10%，其中认定财产类犯罪占比56%，认定为计算机犯罪占比44%，有3份文书犯罪对象为Q币，均认定为财产类犯罪，有2份文书犯罪对象为积分类（中国移动积分、宽带积分），认定为财产类犯罪有50%，认定为计算机犯罪有50%，有2份文书犯罪对象为手机类（手机流量、手机号码），均认定为财产类犯罪，有1份文书犯罪对象为网络域名，认定为财产类犯罪，有1份文书犯罪对象为网络充值卡，认定为计算机犯罪，有1份文书犯罪对象为网络卡券，认定为财产类犯罪，有1份文书犯罪对象为网页账号，认定为计算机犯罪。可见涉及虚拟财产案件的犯罪对象种类多样化，但主要集中在游戏类、虚拟货币类，且认定的罪名分歧较大。
二、“数据说”的缺陷和“财物说”的合理性
（一）“数据说”的缺陷
将非法获取虚拟财产的行为认定为计算机犯罪，而否认该行为同时构成侵财类犯罪，“数据说”将一部分犯罪行为排除在刑法的调整范围之外，形成处罚的漏洞，不利于法益的保护，同时在涉案金额特别巨大的情形下，与财产类犯罪量刑上存在不平衡，导致罪刑责不相适应。
首先，“数据说”提高了入罪标准，形成处罚漏洞。以裁判文书样本中的2017年湖北省赤壁市被告人陈某盗窃案为例，[案例一]2016年11月5日晚上9时许，被告人陈某在网上窃取被害人龚某的游戏账号及密码并登陆平台，窃取游戏账号内9600万游戏分，后以4000元的价格卖给邓某。法院认定陈某构成盗窃罪。[12] 按照“数据说”的观点，本案的游戏分属于计算机数据，而非财物，而根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条，“非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的‘情节严重：......（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的”。因为该案的涉案金额为4000元，故按照“数据说”，被告人陈某不构成犯罪，形成处罚漏洞。从上文的数据分析可知，司法实务中主要争议集中在对非法获取虚拟财产的行为认定为盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪。根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，盗窃罪数额较大的标准为1000元至3000元以上，与计算机犯罪高入罪标准相比，入罪标准较低，能够更加全面地保护被害人的利益。此外，在多次非法获取虚拟财产的情况下，假设陈某六次窃取账号内游戏分，每次价值500元，按照“数据说”的观点，被告人陈某不属于情节严重，不构成犯罪，结论亦难以让人接受。
其次，“数据说”无法对未侵入计算机系统或未使用其他技术手段获取虚拟财产的行为定罪处罚，形成处罚漏洞。根据我国刑法第285条第2款的规定，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，是指违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为。可见侵入计算机系统或采用其他技术手段是计算机犯罪的构成要件之一。如果缺少相应的构成要件，“数据说”无法对相关犯罪事实进行定罪处罚。以欺骗、暴力方式或者以职务便利等方式非法获取他人虚拟财产的，无法认定为计算机类犯罪。以裁判文书样本中的2018年天津市滨海新区被告人匡某某盗窃案为例，[案例二]被告人匡某某在虎牙直播平台上，冒充主播周某所在的天津正恒科技发展有限公司管理员的身份，以升级权限为由骗得周某的虎牙直播账号和密码，后将周某的虎牙直播账号中价值31530元虎牙佣金以1：1的比例兑换成虚拟财产“Y币”进行提现消费。[13] 因该行为是通过欺骗手段非法获取虚擬财产，未侵入计算机系统也未使用其他技术手段，故无法认定为计算机相关犯罪。又如2017年广东省广州市天河区被告人张某某职务侵占案，[案例三]被告人张某某利用管理《影之刃》游戏的职务之便，修改该游戏数据库内数据生成大量礼包码，然后将上述礼包码发给叶某，由叶某通过淘宝网公开销售，张某某获利共计人民币948123元。[14] 该案被告人张某某系通过职务便利合法登入游戏数据库，未使用其他技术手段，亦无法以计算机相关犯罪定罪处罚。此外，以暴力手段非法获取他人虚拟财产，按照“数据说”的观点也无法定罪处罚，如[案例四]甲在网吧当场使用小刀威胁乙将其价值10万元的游戏装备转移至自己控制的游戏账户下，乙被迫转移。因甲未侵入计算机系统或采用其他技术手段，而是当场使用暴力威胁获取虚拟财产，故甲的行为无法认定为计算机犯罪。
最后，在涉案金额特别巨大的情形下，认定计算机相关犯罪将导致量刑畸轻，明显失衡。盗窃罪、诈骗罪等侵财类犯罪的法定最高刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，而非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪等计算机类犯罪的法定最高刑为3年以上7年以下有期徒刑。裁判文书样本中的2018年福建省龙岩市新罗区被告人庞某盗窃案中，[案例五]庞某通过植入木马程序的方式侵入他人计算机，窃取计算机中的游戏点卡，共价值人民币1032486元，法院判处被告人庞某犯盗窃罪，判处有期徒刑11年6个月。[15] 如果按照“数据说”，本案被告人庞某的量刑为“三年以上七年以下有期徒刑”，将导致量刑畸轻，明显失衡。当然，有人认为游戏点卡等数据可以由网络运营商无限生成，非法获取数据在量刑上应当从轻，但可以假设第一种情形，被害人为购买点卡准备的100万元在购买点卡之前被庞某窃取，庞某构成盗窃罪，法定最高刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑。第二种情形，被害人为购买点卡准备了100万元，在购买点卡之后，价值100万元的点卡被庞某通过木马程序窃取，按照“数据说”的观点，庞某构成非法获取计算机信息系统数据罪，法定最高刑为3年以上7年以下有期徒刑。就被害人而言，其损失的不管是现金还是点卡，均为100万元价值，但被告人庞某的刑期却截然不同，显然，在涉案金额特别巨大的情形下，认定计算机类犯罪将导致量刑不平衡。
（二）“财物说”的合理性
1. 树立客观主义解释理念对财物的含义进行解释
客观解释论是指以法益保护为目的，在不违反罪刑法定的前提下，对法律条文进行与时俱进的解释。从法律生效的那一刻起，法律即随着社会的发展而不断地加以适应，使其保持“旺盛的生命力”。[16] 而坚持“数据说”的裁判者在解释理念方面则采取了主观解释论，严格按照刑法条文所包含的通常字面含义，坚持立法原意，认为立法者在制定1979年刑法和1997年修订刑法时并未将虚拟财产纳入刑法中“财物”的范畴，将虚拟财产解释为财物缺乏法律依据，属于类推解释。
诚然，法律需要稳定性，但法律也具有滞后性，社会的飞速发展使得法律对新兴事物的调整出现了滞后和漏洞，随之也引发相应的社会问题。1979年刑法和1997年修订刑法的立法者无法预测在21世纪，虚拟财产会成为互联网时代人们财产和精神生活的一部分。据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布第46次《中国互联网络发展状况统计报告》统计，我国的网民规模从2017年6月份的7.5亿人增长到2020年的9.4亿人，互联网普及率从54.3%升至67%。[17] 据《2019中国游戏产业年度报告》显示，中国游戏市场实际销售收入从2010年的333亿元增长到2020年的2330.2亿元。[18] 同时，游戏市场调研公司Niko Partners在2020年发布的《中国游戏主机市场报告》显示，2019年中国有6.85亿游戏玩家。[19] 众多的虚拟财产交易平台在提供虚拟财产的交易服务，如淘宝、网易的交易平台藏宝阁、交易猫等游戏账号交易平台。巨大的玩家群体愿意花费现金购买游戏装备、游戏账号、金币等虚拟财产。虚拟财产已经成为市场经济中的新兴事务，越来越多的人将游戏装备、游戏点卡、Q币等虚拟财产视为自己生活中的财物，玩家、用户已经熟知并接纳虚拟财产。所以，“财物”一词的外延完全可以覆盖具有财产属性的虚拟财产，将具有财产属性的虚拟财产解释为财物不会侵犯国民的预测可能性，能够被一般人所接受。且基于上文分析，认定计算机类犯罪存在着诸多缺陷和漏洞，不利于保护法益，使得“财物”一词的外延合理扩展到虚拟财产成为必要，在判断是扩大解释还是类推解释时，处罚的必要性是需要考虑的重要因素，认定计算机类犯罪无法在一些情形下对法益进行保护，而对“财物”进行扩大解释可以充分地保护法益。综上所述，“财物说”并不违反罪刑法定原则，具有合理性。
2.需要确立统一的财物属性标准
无论是有体物还是虚拟财产，判断其是否为财物，都需要判断其是否具备财物的属性。确立正确的判断标准，有利于司法实践对涉虚拟财产类案件裁判尺度的统一。36份“数据说”裁判文书中部分文书认为财物应具有稀缺性、价值稳定性。本文认为稀缺性并非财物的属性，空气、水等较为丰富的资源均能成为财物，同时价值稳定性也不是财物的属性，即使是有体物，如黄金、白银的价格都会随着市场环境、供需关系的变化而变化。财物的属性应包含价值属性、可管理属性和可转移属性，在判断一个事物是否属于财物时，应当以其是否具备上述三个属性为判断标准。如果虚拟财产不同时具备这三种属性，则不能认定为刑法中的财物。
首先，财物具有价值属性，包括使用价值和交换价值。一个物品没有价值就没有保护的必要。使用价值是指物品能够满足人们需要，如裁判文书中的游戏类虚拟财产可以提高玩家的游戏体验，满足玩家在虚拟世界的精神需求。一个好的网络域名可以吸引更多的用户，公司可以借助网络域名进行广告宣传。所以，在判断虚拟财产是否为财物时，首先要判断该虚拟财产是否能满足人们某一方面的需要，如不具备使用价值，则不能认定为财物。另一方面，交换价值是物品能够通过与他人交换体现出的价值。如今众多虚拟财产的交易平台在合法运营，并具有大量的需求客户。一些用户将虚拟财产进行出售，一些用户花费货币购买需要的虚拟财产。网络游戏运营商对游戏产品进行研发，追求其交换价值，而普通人的日记、书信等物品具有使用價值，但不具备交换价值。因此在判断虚拟财产是否为财物时，要考虑该类虚拟财产是否具有交换价值。
其次，财物具有可管理属性，财物的占有者可以对该财物进行管理、支配，无法进行管理、支配的物品不属于财物。如一些商家宣传出售天上的星星，并给购买者颁发证书予以确认，因为购买者在现有科学技术下不可能管理、支配星星，所以星星不可能属于财物。因此，在判断虚拟财产是否为财物时，要判断被害人是否可以通过计算机系统或其他方式对虚拟财产进行管理、支配。
最后，财物具有可转移属性。如果仅财物的占有者可以对物品进行管理、支配，但不能对物品进行转移，那么第三人不具有占有该物品的可能，就无法实施犯罪行为。如游戏类产品、虚拟货币，用户可以通过私下或交易平台与他人达成交易进行转移。因此，在判断虚拟财产是否为财物时，要判断虚拟财产能否被转移给他人。
三、虚拟财产的价值计算方法
支持“数据说”的裁判文书显示，价值计算困难成为否定虚拟财产为财物的一个重要理由。虚拟财产价值计算是认定财产犯罪需要解决的重要问题。《刑事审判参考》766号邓玮铭盗窃案总结出虚拟财产的价值计算方法，具有一定的参考价值，主要有：“（1）以社会必要劳动时间为准计算互联网财产的价值;（2）根据用户真实货币的投入计算互联网财产价值;（3）根据市场交易价格来确定互联网财产价值;（4）网络运营商对互联网财产的定价;（5）根据受害者的直接损失和间接损失来确定互联网财产价值”。[20]
从86份裁判文书中总结出虚拟财产种类有游戏装备、游戏道具、游戏币、游戏点卡、游戏账号、游戏网吧特权点数、游戏礼包码、游戏激活码、虚拟货币（以太坊币、EOS币、阿希币等）、Q币、积分类（中国移动积分、宽带积分）、手机类（手机流量、手机号码）、网络域名、网络充值卡、卡券、网页账号等。在确认虚拟财产具有财物属性后，应针对不同的虚拟财产类型，按照不同的方法计算其价值。
第一类为网络运营商已经对其有明确定价的虚拟财产。如Q币、游戏点卡、游戏网吧特权点数、网络充值卡、网络卡券、手机流量等，这类虚拟财产有网络运营商确定的价格，并有大量的用户购买，已形成稳定的交易市场。在计算价值时可由网络运营商出具官方的价格证明，直接按照官方的定价计算价值。
第二类为网络运营商无直接定价的虚拟财产，可以根据市场交易价格来确定虚拟财产的价值。虚拟货币、游戏账号、游戏道具、游戏币、游戏装备、游戏礼包码、游戏激活码、网页账号、网络域名、手机号码等虚拟财产官方并无明确价格，该类虚拟财产可以按照交易平台同类物品的市场交易价格确定价值，如虚拟货币的价值可在数字货币交易平台确定，数字货币交易平台每天产生大量的交易，并以区块链技术为依托，虚拟货币的价格可以在平台上客观反映出来。再如游戏类的虚拟财产、网页账号、网络域名、手机号码等，可在游戏交易平台和账号、手机号码交易平台查找同样的虚拟财产的交易价格，如淘宝、网易的藏宝阁、交易猫等平台，如果没有同样的虚拟财产，则可以通过计算同类、类似的虚拟财产的平均交易价格计算出价值。如果仍无法找到类似的虚拟财产，则可以以行为人的销赃数额来认定价值。
第三类为积分类虚拟财产，包括手机积分、宽带积分等，网络运营商无直接定价的虚拟财产，且缺少相应的交易平台，很难进行交易流通，可以按照积分兑换的商品确定价值。如移动的手机积分可以兑换成相应的话费、商品，可以直接按照话费、商品的价值来确定积分的价值。
四、结语
在21世纪互联网时代，虚拟财产的出现对“财物”这一法律概念产生冲击，坚持所谓立法原意的主观解释并不能解决虚拟财产等新兴事物产生的法律漏洞。唯有与时俱进，以法益保护为目的，将具有财物属性的虚拟财产视为刑法中的财物进行保护，才能适应社会的发展，使法律保持生命力。
注释：
[1] 参见陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，《中国法学》2017年第2期。
[2] 参见上海市第一中级人民法院（2020）沪01刑终35号刑事判决书。
[3] 参见陕西省宝鸡市中级人民法院（2020）陕03刑终96号刑事判决书。
[4] 参见广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06刑终1152号刑事判决书。
[5] 参见广东省深圳市中级人民法院（2010）深中法刑二终699号刑事裁定书。
[6] 参见浙江省杭州市下城区人民法院（2018）浙0103刑初180号刑事判决书。
[7] 参见江苏省丰县人民法院（2018）苏0321刑初33号刑事判决书。
[8] 参见山东省日照经济技术开发区人民法院（2016）鲁1191刑初24号刑事判决书。
[9] 参见福建省福州市中级人民法院（2019）闽01刑终1259号刑事判决书。
[10] 参见福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02刑终41号刑事判决书。
[11] 参见河北省容城县人民法院（2015）容刑初58号刑事判决书。
[12] 参见湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281刑初170号刑事判决书。
[13] 参见天津市滨海新区人民法院（2018）津0116刑初20300号刑事判决书。
[14] 参见广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106刑初845号刑事判决书。
[15] 參见福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802刑初213号刑事判决书。
[16] 参见张明楷：《非法获取虚拟财产的行为性质》，《法学》2015年第3期。
[17] 参见《中国互联网络发展状况统计报告》，中国网信网http：//www.cac.gov.cn/2020-09/29/c_1602939918
747816.htm，最后访问日期：2020年10月7日。
[18]参见《2019中国游戏产业年度报告》，中文互联网数据资讯网http：//www.199it.com/archives/983442.html，最后访问日期：2020年10月7日。
[19] 参见《中国游戏主机市场报告》，腾讯网https：//new.qq.com/rain/a/20200611A0RGXT00，最后访问日期：2020年10月7日。
[20] 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》，法律出版社2012年版，第63-67页。
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