[摘要]生态环境损害赔偿磋商制度是绿色发展理念下实现环境保护的新举措，是创新政府环境行政监管职能、夯实污染主体修复责任的有效途径。赔偿磋商兼具私法化的外观形式和公法化的内在机理，契合行政契约理论的基本构造。但在实践中，赔偿磋商机制尚未完全达到设计初衷，政府的绝对优势地位限缩了污染主体合理抗辩空间，磋商双方地位的平等性、协商的合意性还有待进一步提高，需要寻找柔性化解决方案，平衡磋商双方的利益关系，完善监督制约机制，进而彰显生态环境损害赔偿磋商制度的实质意义和功能价值。
[关键词]生态环境损害赔偿磋商制度行政契约检察监督
[基金项目]天津市人民检察院2020年度重点研究课题“公益诉讼案件范围拓展研究”（20TJJY0502）
[作者简介]唐守东，天津市人民检察院第一分院检察官;天津市人民检察院案例研究中心研究员，法学博士（天津300101）
[中图分类号]D922[文献标识码]A[文章编号]1000-3541（2021）04-0076-09
随着生态文明写入宪法，党的十九大首次提出将环境污染的防治作为三大攻坚战之一。近年来，生态环境保护相关的顶层设计陆续推出，政府的行政监管职能进一步延伸，污染主体的环境修复责任进一步夯实，社会大众的参与意识进一步加强，形成了齐抓共管的生态环境保护新格局。建立健全生态环境损害赔偿制度是生态文明制度体系建设的重要任务，是党中央、国务院作出的重大决策。基于决策的呼应和现实的需求，《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）已于2017年8月由中央全面深化改革领导小组第三十八次会议审议通过后，由中共中央办公厅、国务院办公厅于2017年12月印发，随后各省市陆续展开相关实践，以磋商的方式最大限度地解决生态环境修复问题。2019年6月5日最高人民法院发布了《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《生态环境损害赔偿司法解释》），其第20条规定，经磋商达成生态环境损害赔偿协议的，当事人可以向人民法院申请司法确认。2020年8月，生态环境部、司法部等11部门联合发布《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》（以下简称《生态环境损害赔偿改革意见》），其第六部分规定了损害赔偿磋商的范围、时间及后果，第七部分规定了磋商赔偿的司法确认程序。
虽然由于社会发展和政策推动，生态环境损害赔偿磋商制度已趋于完善，但是在既有规范和实践探索的基础上，关于生态环境损害赔偿磋商制度的理论与实践还存在一些问题：一方面，在理论探讨中，不同的解读路径下生态环境损害赔偿磋商制度的法律属性不尽相同，属性不同将实质性地影响磋商的功能定位与效果价值;另一方面，在实践运行中，鉴于政策规定并非面面俱到，磋商实践中仍有一些问题需要解决，如何更好地发挥赔偿磋商的功效仍有待检验。因此，以何种更合理的实质解释路径指导实践运行并结合实践完善该项制度，是本文的目的所在。
一、形式外观：赔偿磋商的私法面纱
在理论探讨中，有关赔偿磋商的法律属性尚有争议，主要有民事磋商说、行政磋商说、双重结合说关于生态环境损害赔偿磋商制度法律属性的不同观点，详见黄锡生、韩英夫：《生态损害赔偿磋商制度的解释论分析》，载《政法论丛》2017年第1期;刘倩：《生态环境损害赔偿磋商法律属性探析》，载《环境保护》2018年第17期;程雨燕：《生态环境损害赔偿磋商制度构想》，载《北方法学》2017 年第 5 期; 于文轩、孙昭宇：《生态环境损害赔偿磋商的属性界定与制度展开——以双阶理论为视角》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2021年第2期。。作为主流的民事磋商说认为，赔偿磋商是一种私权范围内的民事法律关系，是有别于行政管理的生态环境损害救济新途径，磋商当事人尽管有一方是政府，但两者之间是平等的民事关系，达成的赔偿协议是民事合同[1]。该说的理论支撑主要有三方面：一是立足于政府角色的转变，认为政府在磋商过程中放弃了行政监管者的身份，以磋商为契机构建了一个平等对话的平台。在赔偿磋商的法律关系中，赔偿权利人不再命令式地治理生态环境，而是作为生态环境的代表者参与生态环境损害修复方案的确定[2]。二是聚焦于请求权基础问题。依据我国《宪法》确立的自然资源的国家所有权，政府成为国家利益的代表者，又基于生态环境的公共信托理论，政府成为公共利益的受托人，故而同时具备了赔偿的程序性权利来源和实体性权利诉求[3]。三是着眼于文本解释的逆向推导。《改革方案》和《生态环境损害赔偿改革意见》都以“赔偿权利人”和“赔偿义务人”之称谓确立赔偿磋商主体，以“磋商”和“诉讼”之设定规范赔偿磋商方式，明显遵循了传统民事立法技术的规则，有浓厚的私法层面的意味[4]。例如，《生态环境损害赔偿改革意见》第七部分规定，经磋商达成赔偿协议的，赔偿权利人及其指定的部门或机构与赔偿义务人可以向人民法院申请司法确认。将司法确认的权利同时赋予了赔偿权利人和赔偿义务人，符合平等主体的特征。
笔者认为，在生态环境损害赔偿中引入私法化的磋商机制顺应了现实治理需求。面对不时出现的生态环境污染事件，政府“以罚代治”、“按日计罚”的行政监管模式治標不治本，污染主体的修复责任未能落实到位，造成“企业污染、群众受害、政府买单”的困局。而且环境整治重罚主义的实践效果并不理想，大范围的污染和自然资源破坏并未得到有效治理，生态环境事故仍呈现高发态势[5]。因此有必要寻找新的解决方案，借鉴域外环境污染治理方案，探索建立生态环境损害赔偿制度。对于生态环境损害较大、社会影响严重的事件，借鉴《民法典》侵权责任法的侵权认定路径，以民事合同的架构为运行载体，政府与污染主体以协议的形式对生态环境修复中的权利和义务进行确认，以司法确认的形式赋予赔偿协议以强制执行力，实为可取之道。例如，生态环境部发布的生态环境损害赔偿磋商十大典型案例之“贵州息烽大鹰田2企业非法倾倒废渣生态环境损害赔偿案”，该案通过磋商达成协议后，赔偿权利人和义务人共同向清镇市人民法院递交了司法确认申请书，法院依法审查后裁定赔偿协议有效。该案是全国首例经磋商达成生态环境损害赔偿协议的案件，也是全国首例经人民法院司法确认的生态环境损害赔偿案件。该案细化了磋商工作程序，引入第三方参与磋商，提升了磋商的可操作性，是一次成功的探索。该案还探索了司法确认制度，通过司法确认赋予了赔偿协议强制执行效力。
二、内在机理：赔偿磋商公法化的运行机制
不可否认，赔偿磋商在样态上有一定的私法表象，但不应就此盖棺定论。正如有论者指出的，赔偿磋商是一种具有合作性、协商性的弱权性行政行为，是为应对生态环境损害需求而催生的传统行政规制手段之变革[6]。笔者认为，有必要从内在机理上进一步探寻赔偿磋商的法律属性。传统行政监管的失灵，要求政府以新的方式履行环境行政监管职责。仅注意到赔偿磋商中的民事表象，而忽略政府公权力之行使、生态环境监管与保护之职责，是不可取的。正如有学者所言，赔偿磋商虽然外观形态与民事行为相似，但本质上仍然属于行政法律关系，是公法调整的范畴。它是政府行政职能的延伸，其调整目标的公法属性、对生态损害议题催生的变革传统行政受托之需求的回应、环境行政规制主导性地位的立法授权，以及“政府买单”的实践逻辑，共同决定了该项制度的公权行政属性[7]。此外，我国《宪法》中自然资源的国家所有权是政府索赔的请求权基础，赔偿权利人的角色设计是政府实现其法定职责的手段，并非赋予政府与民事权利人相同的侵权损害赔偿请求权主体地位[8]。作为赔偿權利人，政府在赔偿磋商的前期评估、鉴定和后续监督执行方面都是基于公权力展开的，其角色的法律定位应一以贯之，否则政府在公权与私权之间的来回转换，极容易造成权力的滥用与责任的遁逃。有学者进一步指出，行政机关采取的诸多磋商行为应被视为具有一定自由裁量弹性的行政权行使，不能将协商手段的私法性质等同于磋商制度的法律性质[9]。
有鉴于此，赔偿磋商法律属性的讨论应当在公法的视域展开。赔偿磋商制度转变了 “命令-控制”型的传统行政管制模式，引入基于平等交流和自由意志的协商要素，体现了公权行使色彩与私法自治属性交织的特征[10]。赔偿磋商是生态文明建设宪法化之下，政府运用公权力为实现绿色发展任务而进行的实践。在以生态环境修复为考量的运行机制中，政府磋商的目标是明确的，磋商就是要恢复环境公益。尽管磋商过程体现了一定的私法特征，但这仅是为了提高效率而借用了民事“通道”，不能以形式外观否定赔偿磋商的公法本质。赔偿义务人虽在一定程度上可表达其利益诉求，并与行政机关互有妥协退让，但赔偿义务人始终扮演行政相对方的角色。在政府“二元化”的角色配置下，磋商双方实质的平等对话难以实现，在“行政主体——行政相对人”的行政监管模式下，政府无论是行政处罚还是行政指导，都体现为“命令”与“服从”关系。若一旦涉及赔偿磋商，就要求两者关系模式变更为私法属性的“赔偿权利人——赔偿义务人”关系，着实困难，其中不只是政府角色的简单转换，更涉及到公权力与私权利能否进行利益交换的问题。
赔偿磋商在运行机制上无处不彰显公权力的踪影。依据《改革方案》要求，政府主动与污染主体开展磋商，其责任具体表现在如下三个方面：一是在磋商方案的拟定上，由政府负责就生态环境损害的情况进行损害调查、鉴定评估，形成修复方案，这实际上是政府运用公权力“一手操办”的，污染主体在起始阶段并无话语空间。尽管《改革方案》原则上要求考虑污染主体的赔偿能力，但未就是否可以进行利益让渡加以规定，在部分省市的具体实施方案中亦禁止对相关费用进行处分和让渡。二是在磋商的结果上，污染主体几乎遵从了政府提出的磋商方案，这种“皆大欢喜”的局面似乎掩盖了磋商的实质意义。有数据显示，截至2020年6月，全国各地共办理945件生态环境损害赔偿案件，涉及赔偿金额超过29亿元，已结案586件，其中以磋商方式结案的占比超过三分之二，可见磋商的比例要远大于诉讼参见《生态环境部2020年6月例行新闻发布会实录》，来源http：//www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk15/202006/t20200630_786801.html，最后访问日期2021年4月20日。。由于生态环境损害的不可逆性，大部分磋商方案中仍然是货币化的赔偿，这似乎是“以罚代治”的又一次上演。三是在修复责任的监督与执行上，凸显了政府的职能化色彩。《改革方案》要求污染企业或委托方应当报送修复实施方案、施工方案、效果报告，由政府负责进行环境修复效果的评估。若污染企业未履行到位以至进入法院强制执行程序时，根据《生态环境损害赔偿司法解释》的规定，相关修复工作由政府及其指定的相关部门、机构组织实施。通过“监督与被监督”、“执行与被执行”的关系，政府以公权力督促赔偿磋商协议的履行，切实保障修复效果之达成。
三、正本溯源：公法化下赔偿磋商的需求
（一）公共治理模式革新的客观要求
生态环境行政监管在于预防和整治生态环境损害，实现人类社会绿色发展的目标。然而，生态环境损害的公法救济存在天然缺陷与局限性关于生态环境损害的公法救济渠道存在的不足，参见马腾：《我国生态环境侵权责任制度之构建》，《法商研究》2018年第2期，第114页。。当一般意义上的环境执法及法律责任不足以满足特定情况下生态环境修复之需时，有必要辅之以司法手段，以个案裁量的方式予以补充，实现环境损害问责的“全覆盖”[11]。抽象化的行政法律、法规在还原到具体情境过程中难免出现僵硬性，无法完全准确的实现公共治理目标。现实中生态环境污染事件的发生凸显政府行政监管失灵，“停止违法行为+罚款（含按日连续处罚）”的传统行政处罚方式显然无法满足环境治理的要求，需要政府革新行政监管方式，落实自身职责。而磋商之形式，即政府与污染主体围绕特定的环境修复议题进行协商，具有极强的针对性，加之后期的监督职能和代执行权，确保了环境修复效果，有效弥补了传统行政监管的不足。归根结底，赔偿磋商是政府生态环境行政权力的延伸，是行政职能柔性化的体现。
（二）多元化纠纷解决机制的应有之义
随着经济发展的深入和社会互动的增强，纠纷解决的途径和方式不断拓展，形成了以化解社会矛盾为核心，调解、仲裁、行政裁决、诉讼等多种途径的有机衔接、相互协调的纠纷解决机制。司法机关是社会中公平正义的最后的守望者，其地位与作用的维护要求社会公众在日常纠纷的解决中减少对诉讼方式的路径依赖。以非诉讼的方式实现争议解决是多元化纠纷解决的关键内容。在和谐语境下法律纠纷解决多元化的趋势，可以为赔偿磋商中公共利益与私人利益进行交换的可行性提供实践依据[12]。完善多元化纠纷解决机制，可以采取调解前置程序试点法律授权、适当扩大司法确认程序适用范围等途径。赔偿磋商正是顺应了多元化纠纷解决的趋势，通过诉讼前置性的磋商达成一致赔偿协议，再予以司法确认的方式，避免进入冗长的损失程序，既节约了有限的司法资源又确保了环境修复目标的达成，形成生态环境行政监管多元共治的局面。
四、实质内涵：行政契约理论的规范解读
（一）磋商与调解、和解的语义分析
“磋商”在《现代汉语词典》中的意思是交换意见，反复商量，仔细讨论，是交易双方围绕交易对价、交易条件做出适当让步或得到一定利益的过程。“磋商”一词是《改革方案》中首次使用的文本语言，与之类似的词语还有“调解”、“和解”等。当前在环境民事公益诉讼司法实践中存在适用调解的情况，这里的调解是一种督促环境修复的形式，旨在通过法院居中调解，尽快恢复被损害的环境公益[13]。但是，磋商与调解存在明显的不同，磋商的语义更为丰富，之所以在损害赔偿中采用“磋商”一词，是因为已有的立法语言无法准确定义赔偿磋商的内涵与外延，比如“调解”强调了第三方机制的居中作用，侧重于在法律层面的争议解决，而“和解”则强调双方的互相让步，以求共同目标的实质达成。笔者认为，“磋商”一词是“调解”和“和解”语义的重叠，以磋商这种特有的利益表达机制作为博弈的平台，磋商双方以平等、自愿、效益为原则寻求达成共识，是一种过程性的表达，既强调了法律层面的司法确认，又侧重生态环境修复这一实质目標的达成。
（二）行政契约的公法内涵
契约源远流长，具备合同的基本特征，是一种结果性的表达。契约并不仅仅局限于私人自治领域，将契约引入公法领域，有助于形成国家与社会、政府与公民、权力与权利的良性互动。在理论探讨中，当涉及公法权力时有“行政契约”、“行政合同”、“行政协议”等不同表述[14]。本文采用“行政契约”之表述，原因是现有立法文本中“行政合同”、“行政协议”在含义上出现了互相界定的情况，即以协议界定合同或以合同界定协议，而“行政契约”在本土化语境中更容易作为一个抽象化的阐释基点[15]，这种与立法现境适度分离的视角有利于行文的展开。
行政契约来源于德国行政法学家奥拓·迈耶提出的“公法契约”概念，现代德国和我国台湾地区均采纳了行政契约的概念和制度规则关于公法契约的概念，具体参见于立深：《台湾地区行政契约理论之梳理》，《中外法学》2018 年第5期，第1284-1301页。。有学者指出，行政契约是指特定的行政主体为实现法定的行政管理目标或维护公共利益，依法与其他行政主体或行政相对人签订的具有行政法上权利、义务内容的协议[9]。它在理论层面是最广义的概念，既包括行政主体相互间的契约，也包括行政主体与私人间的契约。从外观形式上看，行政契约有别于行政处罚等单方行政行为和行政指导等行政事实行为，一般协议的形式展开，能够引起行政法律关系的产生、变更和灭失，体现了合同的相对性特征。因此，行政契约实质是以私法的形式展现公法的内容。这与生态环境损害赔偿磋商程序的要旨相互契合。
（三）赔偿协议契合行政契约的要义
行政契约强调双方法律地位的平等，但不意味权利、义务分配的对等。在传统公法理论中，行政化色彩下以平等协商、意思自治为核心的契约关系似乎没有适用的空间。但是，从行政制度的形成及发展的基本规律看，世界各国的政府管理手段均经历了一个由命令行政向契约行政倾斜、转折的演变过程[15]。伴随公共治理模式的变革，政府需要以更加柔性化的方式进行公共治理，以平等协商的方式构建对话机制，从而督促和落实相关责任的履行，这也是行政契约有别于一般民事契约的根本体现。政府拥有特权是行政契约的显著特征，赔偿协议契合了行政契约这一要义。《改革方案》提出了政府的主动磋商职责、强调了政府在磋商中的主导地位、确立了政府的修复效果监督义务，是以私法的法律关系模式行公法的问题解决方案。在“赔偿权利人——赔偿义务人”的模式关系下，政府更多体现了行政监管的职能，而污染主体更多强调了环境修复责任的履行。
磋商协议与行政契约存在一定的映射关系[16]，行政契约强调双方契约内容的合意性，但不意味利益的任意让渡。行政契约形成的是双方利益博弈的过程，只有利益的适当让渡才能促使合意的最终达成。有学者将利益的让渡形式描述为“资源共享”式、“削峰填谷”式、“协商妥协”式三种，其中“协商妥协”式利益出让方和利益受益方通过相互间的平等对话，在充分表达、协商、谈判后，各自主动退让一步，利益出让方主动出让一部分利益，利益受让方对自身的利益诉求进行下调，从而在一定规则的支持下逐步实现利益的让渡，最终实现整体利益最大化[17]。赔偿磋商中利益的让渡实际上是国家利益、公共利益的部分妥协，其前提在于污染主体无法全盘接受赔偿方案的内容，政府以部分利益让渡的方式与污染主体达成合意，以确保环境修复责任落实。在开放式的磋商过程中，政府在理论上拥有较大的行政自由裁量权，这一权力应当框定在合理的范围内行使。纵观赔偿磋商现有制度规范，不论是《改革方案》，还是《生态环境损害赔偿具体意见》，都在两方面明确了行政机关在损害赔偿磋商中裁量权的发挥应有所限制，但是尚不具体，在操作性上还有待进一步加强，其主要表现是，一方面指出政府在赔偿方案中应当充分考虑赔偿义务人赔偿能力，与污染企业可就赔偿方案、修复期限、赔偿金额等内容进行协商以达成赔偿协议，但是关于具体的协商限度则语焉不详;另一方面，明确禁止自行进行利益的处分或让渡，强调接受社会公众的参与和监督。
五、理性出口：赔偿磋商柔性化解决方案
赔偿磋商的私法化外衣看似提供了政府与污染主体平等协商的平台，但行政契约的解释路径探析，公权力优势下的赔偿协议还需从合同相对性的方向进行完善，通过制度设置保障污染主体的合理抗辩空间，以更平等的磋商形式缓解公权力的过度优势。
第一，在赋予行政机关裁量权的同时对处分权进行适度限制。其一，根据《生态环境损害赔偿具体意见》的规定，损害赔偿磋商程序的启动基础在于行政机关组织开展的索赔调查与鉴定评估。具言之，应以生态环境损害调查形成的调查结论为事实依据，根据损害事实认定和生态环境损害鉴定评估报告 （或参考专家意见）即可启动磋商，发挥行政机关在专业判断和利益衡量上的优势。其二，需要明确，如果磋商协议的履行会损害社会公共利益，则行政机关享受一定的单方变更或解除权。这样才能够不违背磋商制度以及整个损害赔偿制度的设计初衷[18]。其三，通过事前告知制度、磋商记录制度、磋商异议制度等保证赔偿义务人的合法权益和合理诉求，防止行政裁量权的滥用。另一方面，应明确划分磋商内容，根据处分权的范围与程度、与公共利益的相关度，将磋商范围划分为三类，即可自由磋商的内容、限制磋商的内容以及不可磋商的内容。对于可自由磋商的内容，权利人和义务人可以各抒己见，而对于不可磋商的内容行政机关应当明确原因。通过这种方式，能够一定程度上限制行政机关在磋商中的自由裁量权，避免对赔偿义务人过度苛责而难以达成磋商目的。
第二，平衡磋商双方的利益关系。磋商的核心在于确定污染主体的承担方式和履行期限，承担方式包括污染主体自行修复（委托修复）+调查、评估等合理费用和污染主体货币化赔偿+调查、评估等合理费用。由于环境污染治理周期长、专业技术要求高等现实障碍，已落地的赔偿方案中污染主体修复责任更多的体现第二种全部货币化的赔偿。而赔偿的启动主要源于行政执法、投诉举报、环保督查和司法机关移送，污染主体存在接受行政处罚、刑事处罚后再次承担生态环境的修复责任的可能性，这无疑加重了污染主体的经济负担。同时，由于原则上禁止利益让渡，污染主体失去了适度的抗辩的空间。笔者认为，以预设的环境修复效果为前提，政府可对部分利益进行适当让渡，在考虑污染主体的自身利益的同时，促进其积极履行环境修复责任。其一，依据政府行政自由裁量权原则，对于环境修复时间期限、货币化赔偿的分期履行等非根本性利益可以给予让渡。其二，涉及相关调查、评估等合理费用，如在前期行政处罚、刑罚处罚中已涵盖的可以让渡，否则需要污染主体承担。其三，由于环境修复的客观不能，全部货币化赔偿中污染主体实际上是以货币化方式替代履行的 ，对此应当限制让渡空间。笔者认为，在考虑污染主体的主观过错情况、前期处罚情况、磋商态度等因素后，最多可予以货币化赔偿总额百分之十的利益让渡，同时要公之于众，接受监督。例如，生态环境部发布的生态环境损害赔偿磋商十大典型案例之“江苏苏州高新区某企业渗排电镀废水生态环境损害赔偿案”，经鉴定评估，涉案事件违规排放废水118吨，受到污染的土壤总面积约为3400平方米，造成的生态环境损害数额为622.7万元。苏州国家高新技术产业开发区管理委员会与赔偿义务人江苏某电子有限公司开展了多轮磋商，于2019年7月18日签订了生态环境损害赔偿协议，并向法院申请司法确认。根据赔偿协议，赔偿义务人应支付应急检测、污染清除、鉴定评估等费用195.9万元，地表水环境损害恢复费用103.8万元，并对受损的土壤进行修复。可见赔偿权利人结合赔偿义务人的具体情况，在磋商协议上对赔偿数额进行了让渡，达到了及时、有效地修复生态环境的目的，实现了磋商效率和修复效益的双赢。
第三，探索完善第三方居中的磋商机制。在政府与污染主体的直接磋商中，政府的优势地位明显。从各地赔偿磋商办法中有关流程的规定看，磋商在形式上与行政处罚流程相似，影响了相对性磋商的实现，因此需要第三方介入，以弱化政府的主导性、平衡磋商双方的地位、保障磋商程序的中立。当前，在生态环境损害赔偿磋商程序中适用较多的是由第三方机构进行修复，赔偿义务人直接向第三方机构签订合同，支付修复费用。例如，生态环境部发布的生态环境损害赔偿磋商十大典型案例之“天津经开区某企业非法倾倒废切削液和废矿物油生态环境损害赔偿案”，赔偿权利人指定的部门原经开区环保局与赔偿义务人涉案企业进行磋商，并达成赔偿协议。依据赔偿协议，涉案企业委托第三方机构对需要开展修复的土壤进行修复。当然这里的第三方修复不同于第三方居中磋商。第三方居中磋商能够确保磋商的实质效果达成，维护权利人和义务人双方的权利。第三方机构在选择上以相对独立性为前提，以熟悉生态环境法律法规为基础，以人员的双向选择为要求。目前，部分省市已开展类似实践，有依托现有的人民调解委员会、创设生态环境保护人民调解委员会、借助律师行业协会等方式。笔者建议，以各地环境保护协会为第三方载体，建立由律师、专家等构成的赔偿磋商人才库，在赔偿磋商启动时由政府、污染主体共同选择磋商支持人。例如，“貴州息烽大鹰田2企业非法倾倒废渣生态环境损害赔偿磋商案”，该案的磋商活动是由第三方组织 （ 即贵州省律师协会） 主持的，专家的参与既符合民事诉讼法关于司法确认的规定，又能保证磋商内容与程序的公正合法[19]。
第四，强化磋商达成后对生态修复的监管机制。磋商的达成及司法确认并非磋商制度的最终目的。其一，要确保赔偿权利人以及相关部门对磋商后生态修复效果的监督。《生态环境损害赔偿具体意见》规定，磋商一致的，赔偿义务人可以自行修复或委托具备修复能力的社会第三方机构修复受损生态环境，赔偿权利人及其指定的部门或机构做好监督等工作。这里的监督指的是赔偿权利人及其指定的部门或机构的监督。例如，在生态环境部发布的生态环境损害赔偿磋商十大典型案例之“上海奉贤区张某等5人非法倾倒垃圾生态环境损害赔偿案”，该案在调查、磋商、修复过程中，始终坚持修复为本的理念，并依托相关部门共同开展索赔和修复监督。在修复过程中，生态环境、绿化市容等部门对赔偿义务人的修复行为进行全过程监督，属地政府负责履约保证金的管理，有效地保障了修复责任的落实。
其二，要落实社会公众对生态环境损害赔偿磋商过程及最终效果的监督。笔者认为，除了前述部门或者机构的监督之外，还应当应确保公众参与的有效落实，充分发挥社会监督作用。因为社会公众是生态环境的最终受益者。具体而言，要确保公众的利益诉求得以顺畅表达，就要明确公众参与的方式、具体环节、意见采纳方式、参与权和知情权受损的救济等。例如，重庆两江新区某企业非法倾倒混凝土泥浆生态环境损害赔偿一案，在生态环境损害修复过程中，行政机关组织人民监督员和专家到修复现场查看，主动接受公众监督，让人民群众亲身体验生态环境修复取得的实效，增强人民群众对优美生态环境的获得感。
其三，要强化对生态环境损害赔偿磋商制度的检察监督。因为检察机关是我国宪法确定的法律监督机关，由检察机关进行监督能够发挥实质作用，而且检察机关中的公益诉讼检察部门在生态环境保护方面具有法律专业性。笔者认为，磋商制度的检察监督应秉持双阶构造理念，既要监督损害赔偿磋商制度启动的正当性，又要监督损害赔偿磋商制度开展的实效性。当生态环境损害发生之后，存在磋商可能的，需要发挥检察机关在赔偿磋商中的监督作用，督促赔偿权利人及时启动磋商程序。不存在磋商可能的，应当监督行政机关依法履行职责，构成犯罪的应提前介入并监督行政监管部门向公安机关移送案件，确保程序顺畅，依法追究侵权人的刑事责任。磋商程序启动后，对于赔偿权利人没有合法理由却怠于启动磋商程序、滥用职权或弄虚作假、随意减损义务人赔偿责任的，检察机关应加强监督，必要时向行政机关制发检察建议;在磋商达成后，当行政机关存在未妥善履行生态环境修复监督职权有损公共利益的违法行为时，检察机关可以展开相应的行政公益诉讼。基本路径为：先是通过检察建议的方式促使其及时依法履行职责;权利人怠于履行或不依法履行的，检察机关应及时提起环境公益诉讼，督促行政机关妥善履行法定职责，从而实现生态环境公共利益的有效维护。
结语
在我国，生态环境损害赔偿制度方兴未艾，赔偿磋商在理论上仍有待深入探讨，其实际运行也有待加强完善。以行政契约为解释路径，合理地呼应了赔偿磋商的私法外观和公法机理。基于顶层的设计和现实的需求，赔偿磋商在强调政府公权力的同时，也应注重污染主体的利益保障，完善磋商达成后的程序机制，加强对生态修复的监管机制，从而发挥生态效益和社会效用。当然，赔偿磋商的制度规则并非一成不变，还需根据制度的具体建构情况、社会经济和法律规制内在需求发展的实际需要以及实践状况进一步探索和完善，在指导实践开展的同时反哺制度完善。希望本文的研究能够为生态环境损害赔偿磋商制度的法律属性提供新的解释路径，并立足于磋商制度的法律属性，针对制度存在的问题进行完善，以期对理论研究及实践运作有所裨益。
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[責任编辑钱大军〗The Legal Attribute and Perfection of Ecological
Environment Damage Compensation Consultation SystemTANG Shou-dong
Abstract：Ecological environment damage compensation consultation system is a new measure to realize environmental protection under the concept of green development. It is an effective way to innovate the governments environmental administrative supervision function and consolidate the responsibility of the main body of pollution. Compensation negotiation has both the appearance form of private law and the internal system of public law， which fits the basic structure of administrative contract theory. However， in practice， the compensation consultation system has not yet fully reached its original design. The governments absolute superiority limits the reasonable defense of the polluters. The equality of the status of the two parties in the negotiation and the consensus of the negotiation need to be further improved. It is necessary to find a flexible solution， balance the interests of both parties to the negotiation， improve the supervision and restriction system， and then demonstrate the substantial significance and functional value of the ecological environment damage compensation consultation system.
Key words：Ecological Environment Damage CompensationConsultation System Administrative ContractProcuratorial Supervision2021年第4期（总第288期）THE NORTHERN FORUMNo4，2021Total No288
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