摘要：我国《民法典》第10条规定了习惯作为民法法源，延续了《民法总则》的规定，是应对当今纷繁复杂的社会关系、处理解决民事纠纷的行之有效的规范内容，具有重要理论和实践意义。适用第10条的规定，应当首先明确习惯一词的含义，从立法例来看，习惯应当作习惯法来解释，这也是许多学者的观点，但是我国《民法典》第10条规定的习惯因仅为事实上的习惯，这是对其作文义解释、体系解释的结果，不应对该条的习惯作扩张性解释，这样解释符合立法精神和司法实践。
关键词：《民法典》第10条;法源;习惯;习惯法;解释
我国《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条规定了我国民法的法源及其适用顺序，其沿袭了我国民法总则的规定，并未做修改。这表明我国立法已经确立了法律-习惯的双阶法源的适用规则。习惯对于法律漏洞的填补有着至关重要的作用，制定法不可能穷尽对民事生活一切事项的规定，人们为了满足生活需要仍然会在相互交往中形成新的习惯，因而习惯不仅对制定法发挥着补充和完善的作用，而且是制定法得以进步的动力。虽然民法典已经确定习惯作为法源的地位，但关于习惯作为我国民法法源在其概念和适用上尚有诸多问题亟待厘清，其中最核心的问题莫过于该条中的“习惯”是指作为事实的习惯还是“习惯法”？对此，我国《民法典》并未做出明確的规定，民法典实施在即，对于该问题的厘清不仅是对法律漏洞填补之解释所必须的步骤，也有助于将来司法实践中对该条的正确理解和适用。本文试就该问题做简要的分析说明，以期对我国《民法典》第10条作解释论的阐明。
一、习惯作为民法法源
习惯作为民法或私法的法律渊源由来已久，可以说，习惯就是民法的最初形式，最初的制定法只是习惯的记载。从比较法的角度而言，各国在法典化的进程中大都注重对本国既有习惯做法的总结和梳理。
大陆法系早在私法之概念源起的罗马法时期，就已经将习惯视为法的重要组成，习惯法乃罗马法法源之一。“不成文法是习惯确立的法律，因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律”。在德国、法国民法典中，习惯亦具有重要作用。法国民法典的习惯法集中于家庭法和继承制度等领域，在物权法领域，人役权制度也是典型的习惯法产物。在德国法上，习惯法是基于民族确信直接产生的法，法律本身就是民族习惯的产物，故习惯法和制定法、法官法都是法源，甚至可以说，习惯法是最优位的法源或原始的法源，因为制定法是间接体现民族确信的法。近代以来，对习惯法法源地位在法典中予以确认的最明晰的规定莫过于瑞士，《瑞士民法典》第1条规定：“任何法律问题，凡依本法文字或其解释有相应规定者，一律适用本法。法律未规定者，法院得依习惯法，无习惯法时，得依其作为立法者所提出的规则，为裁判。”“该条规定开创了大陆法系国家确认习惯法为民法渊源的先河，同时明确了习惯法是一种补充性的民法渊源。”我国也一直有重视习惯之传统，自清末民初引进民法制度以来，立法者不仅将民事习惯进行了收集，且在其所编纂的民法典中规定了习惯适用于民事关系，比如民国时期订立的《中华民国民法典》，即现今我国台湾地区仍沿用至今的“民法”第1～2条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”“民事所适用之习惯，以不背公共秩序或善良风俗为限。”
普通法系以判例法为其最主要的法源，所谓判例，也主要是由以习惯为基础不断演化适用过程中形成的大量先例而形成。普通法实际就是习惯法体系延续而来的结果，时至今日，在现代英国法上，习惯依旧是重要的法源，在许多领域与成文法具有同样的权威。
上述各国或地区的例证，皆是习惯成为民法法源的有力证明。事实上，习惯作为民法之法源经历了几个阶段的变化。十八世纪之前，各国以习惯法为主要法源，一来是法典化的时代还未到来，二来是社会发展尚未进入工业化时代，社会关系相对简单。进入十九世纪之后，法典化时代到来，各国法典纷纷制定，在“法典万能主义”的思潮之下，成文法视为法律的全部内容，习惯法的法源地位遭受挑战。当然此时支持习惯法独立法源地位的学者也不在少数，历史法学派代表人物萨维尼便认为习惯法为不可或缺的法源，认为法律是特定民族社会的惯行，其形成与民族的语言或风俗并没有两样，习惯法因此也发挥着某种程度的社会统治作用。而后，二十世纪以来，社会生活迅速发展，与之相应的社会关系也变得愈来纷繁复杂，成文法的滞后性更为凸显，习惯法的法源地位越来越重要。
二、我国民法对习惯法源地位的规定
新中国成立以来，我国民事立法也体现了对习惯法源地位的关注。1951年最高人民法院西南分院在《关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”原《婚姻法》第50条也规定少数民族地区可以其当地婚俗习惯变通制定相关规定。原《合同法》，现我国《民法典》合同编的许多规则也明确规定交易习惯适用于当事人订立合同的解释而优先于民法的任意性规范。同样，在我国《民法典》物权编也有对习惯适用的规定。如第289条规定了处理相邻关系时，在没有法律法规规定的情形下，可以按照当地习惯认定。当然，关于习惯的法源地位最为重要的一条规定便是我国《民法典》第10条，从总体上确定了习惯在我国民商事领域适用的法源地位。
三、习惯还是习惯法
欲探究我国《民法典》第10条规定的习惯究竟是指事实上的习惯还是习惯法，首先应当辨析习惯与习惯法含义的区别。
（一）、习惯和习惯法的辨析
所谓习惯，一般而言，习惯指多数人对同一事项，经过长时间反复而为同一行为。习惯是一种事实上的惯例，通行于全国称之为一般习惯，通行于地方，称之为地方习惯。又可以分为普通大众遵循之一般习惯，和特定行业、特定领域沿用的特别习惯，如商业惯例。而对于习惯法，其成立要件众说纷纭，有“意思说”、“确信说”、“惯行说”、“国家承认说”等四种理论，国内大多学者采“确信说”，认为事实上的习惯+法的确信=习惯法，即习惯法由客观要件：事实上的习惯和主观要件：法的确信共同构成。而法的确信实际上是习惯法概念构成的核心要件。所谓“法的确信”也就是适用该习惯的人们认可习惯对其产生法律约束力，是人们共同意志的体现。也有学者认为习惯法的成立要件有四：第一，人人有确信以为法之心;第二，在一定时期内，就同一事项反复而为同一行为;第三，该事项法律没有明确规定;第四，不违反公共秩序和利益。在实质上，以多年惯行的事实和一般人的确信心为基础;在形式上，要通过法院加以适用才认为其有法律效力。与上述观点相类似的还有认为法律上的习惯应具备的要件为：一，事实上的惯行;二，法的确信;三，有法的价值，即不抵触现行法律秩序;四，具有补充性，即法律就该事项没有规定。此外，也有学者认为习惯法应当具有积极要件和消极要件两要件，积极要件为该习惯本身具有长期性、恒定性、内心确信性以及具有具体行为规则属性和可证明性;消极要件为不违反法律的强制性规定、不违反公序良俗。
总结以上观点，可以看出，从文义解释的角度，习惯与习惯法截然不同，习惯是惯行的事实，它本身不具备法的效力，其约束力源于人们长期以来对其的确信而遵守产生的自然的、非强制的内心力量。而习惯法，既冠之以“法”的概念之上，一般认为，其应当具有法的效力。那么，我国《民法典》第10条规定的“习惯”究竟属于事实的习惯还是“习惯法”呢。根据学界通说，该条所称“习惯”系“习惯法”而并非事实意义上的惯行。学界一般认为，我国《民法典》第10条之规定盖参照我国台湾地区“民法”第1条的规定而设，而台湾地区“民法”第1条也是比较借鉴《瑞士民法典》第1条的产物，而《瑞士民法典》第1条明确规定“习惯法”为其民法之法源。故承袭自该条的台湾地区“民法”第1条的“习惯”也应认定为指“习惯法”，王泽鉴先生则直言不讳地言明，该条之规定的“习惯”是指“习惯法而言”。因此，我国《民法典》第10条规定的“习惯”也应当解释成为“习惯法”。
（二）、第10条之规定为习惯
笔者认为，对我国《民法典》第10条的“习惯”应当仍以事实上的習惯来解释，而非将其认定为“习惯法”。理由如下：首先，《民法典》第10条前半段规定了法律作为法源第一顺位的适用，那么，此时就需要对“法律”二字进行解释，笔者认为应当将此处的“法律”作广义解释，即它不仅指制定法，也包括习惯法，这样解释从体系解释的角度也符合《民法典》第116条对物权法定原则的规定，根据一些学者的观点，我国民法上物权法定原则采缓和主义说，该条规定的“法律”包括习惯法，这样的观点也在司法实务中有所印证。换言之，《民法典》第10条前半段即已将习惯法作为法源纳入第一顺位的适用，后半段所称的“习惯”仅是事实上的习惯。其次，该条但书规定适用习惯不得违背公序良俗，若以习惯法解释该条的习惯二字，则与该但书的规定不相符合，因为现今习惯法的形成，主要是法官对法律所谓“再造”，经法院普遍采纳适用而具有法的效力，再无需审查其是否违反公序良俗。最后从条文表述上看，对于法律，第10条使用的是“应当依照”的规范语句，对于习惯，则使用了“可以适用”。若将此处的习惯理解为习惯法，则得出法律（包括制定法和习惯法）既“应当依照”，又“可以适用”的矛盾结论。毋庸置疑的是，作为效力渊源的习惯法，乃是法官适法“应当依照”的内容，则第10条的习惯绝不应解释为习惯法，否则将造成条文前后矛盾的情况。
四、结语
如前文所述，我国《民法典》第10条规定的习惯，应当解释为事实上的习惯，而不是习惯法。在当代不断变化的社会生活中，习惯已经丧失了其效力渊源意义上的法源地位，而成为一种认知渊源，即“构成法官法官处理纠纷所依裁判依据的内容来源”。正因如此，事实上的习惯虽已经存在，但其适用需要立法加以规定。当然，习惯的适用是有限制条件的，如前提条件之一是在法律没有规定时，此时立法授权法官对其予以适用，也仅是可以适用，且要符合另一条件，即不违背公序良俗。习惯作为法源的“入典”，是立法者对日新月异的社会生活发展的应对，也是对长期以来司法实践适用习惯处理民事纠纷的肯定，是体现“现代民法本体价值个人自由和社会正义的统一”。当然，习惯的“入典”仅是立法层面对习惯法源地位的规范，应当预见到的是，习惯在《民法典》实施后的司法适用还存在更多解释和协调问题有待于厘清和阐明。
参考文献
[1] 李少伟，王延川.现代民法文化与中国民法法典化[M].北京：法律出版社，2018.
[2] 张企泰译.法学总论[M].北京：商务印书馆，1989.
[3] 梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2017.
[4] 戴永盛译.瑞士民法典[M].北京：中国政法大学出版社，2016.
[5] 王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009.
[6] 王泽鉴.民法概要[M].北京：北京大学出版社，2011.
[7] 杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2013.
[8]雷磊.习惯作为法源？——以《民法总则》第10条为出发点[J].环球法律评论，2019，41（04）：53-66.
[9]王利明.论习惯作为民法渊源[J].法学杂志，2016，37（11）：1-12.
[10]彭诚信，陈吉栋.论《民法总则》第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入[J].华东政法大学学报，2017，20（05）：51-62.
[11]于飞.认真地对待《民法总则》第一章“基本规定”[J].中国高校社会科学，2017（05）：78-89+157-158.
[12]彭诚信.论《民法总则》中习惯的司法适用[J].法学论坛，2017，32（04）：24-34.
[13]申卫星.物权法定与意思自治——解读我国《物权法》的两把钥匙[J].法制与社会发展，2013，19（05）：134-143.
[14]张志坡.民法法源与法学方法——《民法总则》第10条的法教义学分析[J].法治研究，2019（02）：32-42.
作者简介：
李国强，1996年8月7日出生，男，汉族，籍贯陕西吴堡县，现就读于西北政法大学民商法学院2020级民商法学专业硕士研究生，主要研究方向：民法学。
（西北政法大学民商法学院 陕西 西安 710000）
猜你喜欢 解释习惯法民法典 民法典与“小明”的故事恋爱婚姻家庭(2020年6期)2020-07-04民法典，护航美好生活新华月报(2020年11期)2020-06-09民法典如何影响你的生活？新民周刊(2020年19期)2020-06-08聚焦民法典中国新闻周刊(2020年17期)2020-05-28习惯法在中华法文化中的地位和价值中国检察官·司法务实(2020年1期)2020-03-11语文高考科技类阅读题答题指导现代教育探索(2009年13期)2018-09-03寻常物到艺术品依靠解释和关系的嬗变魅力中国(2017年13期)2017-09-20习惯法的局限性和存在价值湖北函授大学学报(2015年20期)2016-01-06少数民族习惯法略论法制与社会(2009年2期)2009-07-05
