一、问题的提出
案例一：**市名海铜材有限公司、无锡金坤铜业有限公司、无锡坤桥金属有限公司、江阴市金鼎金属材料有限公司、无锡市园坤铜业有限公司均从事铜业贸易，虽然工商注册登记在不同地区，但法定代表人及主要股东存在着交叉且多为亲属关系，系典型的家族企业，均由某自然人实际控制。在实际经营过程中，该五家公司存在着严重的资产混同、管理混同现象，帐目混乱难以界定，且互相提供担保。由于受国际铜材市场行情变化影响，且自身存在着决策管理重大失误，四家公司均发生严重亏损，仅一家公司略有净资产。其中**市名海铜材有限公司的债权人提出破产申请，要求宣告**市名海铜材有限公司、无锡金坤铜业有限公司二家公司破产。江苏省**市人民法院在受理后以上述五家公司存在着资产混同、管理混同为由，裁定追列其他法院辖区的三家公司一并破产，并通知所有债权人申报债权。由于合并破产可能造成某一公司外部债权清偿比例显著降低，故**市名海铜材有限公司的其他债权人不服裁定，认为合并破产没有现行法律依据，向上级法院进行申诉。
案例二：武汉市中级人民法院于2000年9月20日受理的中国机电设备中南公司申请破产案，在清算过程中，清算组发现该公司设立了44个分公司，形式上都在工商部门办理了企业法人营业执照，但在设立分公司没有将公司的债务予以分配，属脱壳经营。武汉中院遂裁定分公司法人资格无效，分公司与总公司一并破产。[1]
案例三：尚志市人民法院于1993年6月4日裁定宣告尚志市一面坡葡萄酒厂破产，经审理查明，1990年该厂一分为五，设立了五个分厂，总厂留有个别领导，承担债务，五个分厂则向总厂租赁设备，并领取了企业法人营业执照。后五个分厂也亏损停产。据此，尚志市人民法院以五个分厂没有独立的资产，缺乏独立承担民事责任的能力为由，认为不具备企业法人资格，裁定将五个分厂一并破产。[2]
上述案例中，法院裁定破产合并的理由均不相同，案例一中是以资产混同、管理混同为由，案例二中是以分公司法人资格无效为由，而案例三中是以分厂不具备法人资格为由，由此所共同反映出来的问题是：如何把握关联企业破产合并的标准及适用的具体情形？在此基础上，破产合并对于关联企业全体债权人存在着何种影响，其法律后果如何？此外，案例一中，债权人对于破产合并裁定提出了异议，法院是否应当予以受理，以及在破产程序中如何保障这一权利？如果被合并破产的企业不在同一法院辖区，如案例一之情形，人民法院应当如何确定案件管辖权？
二、关于关联企业破产合并的相关立法及破产审判实践
（一）我国相关立法
对于关联企业之间的破产合并问题，1986年《企业破产法（试行）》等原破产法并没有直接的原则及条文规定，司法解释中有所涉及，但仍以坚持法人人格制度前提下的分别、单独破产为基本原则。如最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十六条规定：债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破产程序进行清理。第七十九条规定：债务人开办的全资企业，以及由其参股、控股的企业不能清偿到期债务，需要进行破产还债的，应当另行提出破产申请。前者适用于破产企业设立的不具备法人资格的分支机构，后者则适用于破产企业开办的具备法人资格的子公司或参股、控股公司。2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）中对此也未作任何规定。
（二）最高人民法院的相关批复
由于关联企业之间破产合并的适用，会直接导致对法人人格的否认，突破传统单一企业破产模式，且可能会造成社会经济震荡，因此，最高人民法院对此较为谨慎，在个案批复中基本上坚持的是相对否定意见。如最高人民法院根据黑龙江高级人民法院的请示作出的《关于哈尔滨百货采购供应站申请破产一案的复函》，认为：哈尔滨百货采购供应站（下称百货供应站）在负债累累的情况下，抽出其绝大部分注册资金开办哈尔滨康安批发市场，尔后，申请破产。其做法严重侵害了债权人的利益。虽然该行为未发生在法院受理破产案件前六个月内，但其目的是为了逃避债务，故原则上应根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（七）项的规定，追回百货供应站开办康安批发市场投入的2217.3万元及该场所得的盈利，作为破产财产统一分配。但在具体处理方式上，可采取整体转让康安批发市场或以债权人的债权作为股份，依照我国公司法的规定，组成规范化的公司，以避免康安批发市场与百货供应站同时倒闭。如上述两种具体处理方式均不可行，则可将康安批发市场的现有全部财产及其债务纳入百货供应站破产清偿范围之内。[3]又如最高人民法院在对山东省高级人民法院请示的枣庄市中级人民法院受理的山东南极洲集团股份有限公司、山东薛城啤酒厂破产一案中批复：企业分立后，新分出的企业被宣告破产，并不必然导致原企业的破产。如原企业对其依法应当承担的新分企业的债务无力清偿，原企业可以根据其自身的债权人的申请进入破产程序。如企业分立被人民法院依法认定为属于以逃债为目的的，原企业可以与新分企业一并破产，以最大限度保护债权人的利益。[4]
（三）各地法院的内部指导文件
而各地法院亦自行制定了大量的内部规范性文件或指导性意见，对关联企业之间的破产能否合并的处理不尽相同，多数依据最高人民法院的批复精神而持否定意见。其中有持绝对否定意见的，如广东省高级人民法院制定的《关于审理破产案件若干问题的指导意见》中第七条规定：财产混同的多个关联企业同时向法院申请破产的，法院应责令其先予界定各自财产，然后再向法院申请破产。债权人同时申请财产混同的多个关联企业破产的，法院受理后应由清算组依法界定各个关联企业的财产，不应以财产混同为由合并清算。有参照最高人民法院批复精神，持相对否定意见的，如江苏省高级人民法院于1998年3月制定的规范性文件《关于审理破产案件若干问题的讨论纪要》第50条规定：企业为逃避债务，将有效资产投资开办另一企业，然后申请破产的，不论该行为是否发生在法院受理破产案件前六个月内，都要根据《中华人民共和国民法通则》第58条第一款第（七）项的规定，追回被转移资产及其孳息，作为破产财产统一分配。但在具体处理方式上，可采取整体转让新办企业或以债权人的债权作为股份，依照公司法的规定，组成规范化的公司，以避免新办企业同时倒闭或破产。
（四）各地法院破产审判具体实践
在破产审判具体实践中，各地法院的做法也不完全一致。如在我国最大的关联企业破产案件——1999年广东国际信托投资公司及附属深圳公司、广东国际租赁公司和广信企业发展公司破产案中实行的是对关联公司分别破产清算的做法，分别由广东省高级人民法院和广州市中级人民法院、深圳市中级人民法院审理。[5]江苏铁本钢铁有限公司系列关联企业破产案亦采用的是分别破产清算的做法。而广东佛山市南海区人民法院在审理南京汽车工业联营公司南海汽车厂、广东汽车底盘厂破产案中，裁定将两关联企业进行合并清算。[6]另外，除案例二、案例三外，宁夏回族自治区高级人民法院于1993年受理的宁夏无线电一厂中也采取了合并清算这一做法，将该厂6个领有企业法人营业执照的分公司或联营机构的纳入破产资产范围。[7]
由此可见，关于关联企业之间的破产合并问题，具有相当的复杂性，且争议很大，相关立法与审判实践还存在着较为严重的脱节现象，因此亟待加以整顿和规范。
三、对实质合并原则的评析
（一）实质合并原则概述
实质合并原则（substantive consolidation doctrine），也称实体合并原则，系英美法系处理关联企业破产的一项重要法律原则，是在母公司或子公司破产，或母子公司同时破产时，确定母子公司各自的债权人应如何分配各公司的财产，或者说确定母公司债权人与子公司债权人的受偿顺序的一项原则。[8] 具体来说，关联企业同时破产时，适用传统的个别处理方法难具公正性，对于无担保债权请求分配受偿之解决方法，应是将已破产之关联企业的资产与债务视为一体，合并计算，不必细加探究何一债权系由何一家企业所引起，并且去除掉关联企业间彼此的债权和保证关系，将合组后的破产财产，依债权额比例分配予该集团的债权人。[9]实质合并原则是由美国破产法官根据破产法第105节规定的“衡平权力”（equity power）所创造的一个公平的救济措施。美国第二巡回上诉法院在20世纪70年代做出一系列的裁决，使实质合并成为处理集团公司破产的一个重要方法。随后，它很快被其他国家和地区仿效、引进，受到广泛的重视。如新西兰公司法规定，只要法院认为公平合理的，就可以对跨国公司的破产清算进行合并。法国破产法则规定，若母子公司的资产及业务非常密切地结合，以至于子公司可被视为母公司的一项工具，则子公司破产程序的效力可及于母公司的资产。[10]实质合并原则适用的典范是英国法院于1991年审理的国际信贷商业银行（BCCI）破产案。[11]
实质合并原则的目的即在于：使公司集团中各个公司之债权人获得公平分配破产财产（equality of distribution and fairness to all creditors）的权利，实现一般公平和正义。[12]这是因为，在关联企业成员之间大量存在着依经济利益之整体性要求而将财产不当转移的现象，如依据法人人格独立原则，在关联企业各成员同时破产之情形，应当分别进行破产清算，各企业的无财产担保债权人只能就各企业的剩余财产分别求偿，必然会导致不同关联企业成员的债权人极为不公之结果，因此必须由专门法律介入予以矫正。
美国法院适用实质合并原则最重要的考量标准有两个：一个是债权人的期待（the expectations of creditors），即债权人是以对整个公司集团之资信的信赖而与其一公司进行交易，并且其他公司所提供的担保将被视为债权人与整个公司集团进行交易的重要表征。另一个是关联企业之间的资产混合（commingling of assets）或帐户混合（intermingling of accounts），该标准的判定则相对较为客观。
实质合并最重要的后果在于消灭了所有的公司间求偿要求。公司人格的混合或丧失会导致公司之间的债权和担保关系、股东与公司之间合同关系等都消灭，从理论上讲，这实际上构成了母公司与子公司之间的债权和债务的相互抵销，并且排除了集团公司之间的欺诈性转让和自益性的交易。这对于集团公司的外部债权人来说是比较有利的。[13]
（二）实质合并原则与利益补偿原则、法人人格否认理论的区别
笔者认为，与利益补偿原则不同，实质合并原则只能适用于普通清算或破产清算的场合。实质合并原则可以看作是法人人格否认理论在破产法中基于特殊政策需要的实际运用，该原则突破了传统破产法要求两个以上独立法人分别破产清算的做法。但是与法人人格否认理论又有不同，其产生的实质效果之一类似于民法上的混同[14]，客观上是对关联企业各成员法人资格的非溯及性的全面、永久地剥夺（所有债权债务的最终合并清算），而法人人格否认理论则是对企业法人资格一时一事的临时否认。并且，实质合并原则的适用实际上免除了控制公司对从属公司债权人所应承担的债务责任。实质合并原则是极为特别的对关联企业破产的规制及救济措施，一旦为破产法院适用，将彻底排除本文所论及的利益补偿原则、从属求偿原则及破产撤销权的适用，体现出其非兼容性的特征。实质合并原则的适用，虽然会造成部分关联企业债权人清偿率的下降，但其追求的是整体意义上的公平价值目标，是衡平、矫正的实质公平，最终维护的是公司法及破产法的权威与秩序。
（三）对引入实质合并原则的评析
实践证明，传统破产法框架下的独立清算方法不适合于某些情形下的关联企业破产清算，特别是不适合于存在着资产帐户严重混同、大量充斥非公允关联交易的关联企业破产清算。其一，难以解决关联企业之间混同资产的划分与界定问题。因为以一般民事确权原则界定划分混同资产，在存在着上述情形的关联企业破产清算中的作用不大。如仅仅依据形式上的权属证书等进行审查，难以客观真实地反映出该项资产的真正权属关系。由于关联企业之间的巧妙安排，甚至可能会被关联企业的幕后操纵者导入歧途，进一步损害债权人的利益。且关联企业的资产状态多被人为扭曲，并且相关财务帐册多残缺毁损，难以通过审计方式核定。其二，无法公正保护债权人整体性利益和保障合法交易的安全。关联企业不同于单一的独立企业，关联企业通过关联交易，可以很轻松地将公司资产或利益在各关联企业之间进行不公正的非对价转移。其结果是，受益的成员公司用于清偿其债权人的资产不正当地增加了，而受损的成员公司用于清偿其债权人的资产却不正当地减少了。依传统独立清算方法，利益输出型关联企业的债权人要从该企业的破产财产获得清偿注定是微乎其微，甚至为零。因此，从关联企业整体而言，这就违背了破产法的公平清偿原则。同时，这样的交易结果必定会严重破坏债权人与关联企业的交易安全，债权人对交易的信赖利益完全得不到保障。
而适用实质合并原则是关联企业破产清算的正确途径之一。其一，实质合并原则系法人人格否认理论在关联企业破产清算程序中具体运用的特殊原则，适用实质合并原则有着充分、成熟的法理基础，同时也为国外成功判例所证实。其二，实质合并原则是利益补偿原则等破产救济措施的有益补充。实践中，有时关联企业内部的利益协调往往是无法计算而得到合理补偿的，利益补偿原则等对此无法有效救济，因此，承认关联企业内部的利益整体性并合并关联企业的债权债务以公平清偿的做法是更为可行和公平的。其三，能够有效地简化关联企业破产清算程序，降低破产成本，提高审判效率。适用实质合并原则解决关联企业破产问题往往具有事半功倍的效能。因为依该原则，对无担保债权受偿分配的方法，是将各关联企业的资产与债务合并清算，省却了许多繁琐手续，特别是不需要对企业间债权交叉保证等破产法中的疑难事项作出认定，提高了破产审计与评估的效率，整个破产清算程序都将得到极大的简化。其四，能够有效地规制关联企业之间利益非法转移行为。关联企业内通过非公允关联交易等实施利益非法转移，其性质属恶意悬空债务、逃废债务，严重地损害了利益输出型关联企业债权人的合法利益。而适用实质合并原则，则是对该行为事后的根本否定，从警示和引导的意义上能够对关联企业之间的利益非法转移行为起到有效的规制作用。
综上，应当借鉴国外法适时引入实质合并原则，以严格规范关联企业的合法经营，并充分保障关联企业外部债权人在破产程序中的整体性合法权益。
四、实质合并原则在我国破产审判实践中的具体运用
（一）实质合并原则适用的具体情形
由于实质合并原则的根本目的及出发点在于维护关联企业各成员全体债权人的整体利益，故适用该原则会造成原来资产较多、支付能力较好的关联企业成员对其债权人清偿率的下降，因此破产实践中适用该原则应当慎重，否则会导致相反的不公平。
参照美国司法实务以及理论通说，当关联企业存在以下情形者，其破产应考虑适用实质合并原则：（1）关联企业之间经营场所混用、管理混同、账户混同、资产混同，即法人人格形骸化的情形（例如前述案例一）；
（2）关联企业之间存在着大量重大资产非法转移、输送的行为，或者某些成员企业重大资产的不明减损而其他企业重大资产的不当增加，对此不能作出合理解释的；
（3）债权人与关联企业交易，乃系信赖与整个企业集团进行交易，而非仅信赖其中的一个关联企业；
（4）各关联企业已丧失独立经营人格，实以单一形态从事经营支配利益和资产；
（5）人民法院认为不适用实质合并原则将会导致严重不公的其他情形。
前述案例二与案例三中，以母公司对子公司投资未达法定标准等重大设立瑕疵为由，认定子公司实质上不具备独立法人资格，公司设立无效，而将其一并纳入母公司破产程序，严格说来，并不是真正意义上的实质合并原则的适用。但从保护债权人利益的角度出发和从适用的实际效果考虑，可以作为广义之实质合并原则扩大适用的情形。
此外，有学者提出，实质合并原则仅适用于两个以上关联企业同时破产的情形。[15]笔者认为，该理解存在着片面性。实质合并原则的基本含义，在于不考虑各个关联企业实体上的独立性，而将它们视为一个实体或整体所持有的财产和发生的负债，进行合并计算，并为所有债权人创设统一的破产财产进行破产分配。因而，不应当从形式意义上去观察是否存在着多个关联企业破产的情形，而是应当从实质意义上去判断拟合并的关联企业作为一个整体是否具备了不能清偿到期债务等破产原因。因此，即使在只有一个关联企业破产的情形，只要符合上述归纳的具体条件与标准，即可适用实质合并原则裁定追列其他关联企业一并破产。
（二）对于破产债权人程序权利的保障
在审判实践中存在着一种误区，即合并破产仅需要合并资产，往往忽略了债权债务的合并。特别是在以不具备法人资格为由追列其他关联企业一并破产的情形，多数破产法院根据破产管理人的申请，只是裁定将其他关联企业的财产一并纳入破产财产，而没有裁定将其债权债务一并纳入破产程序予以清算。在裁定合并后，也没有通知被合并关联企业的债权人申报债权。这一做法严重损害了被合并关联企业债权人的合法权利，其对破产的知情权、破产债权的申报权、对破产事项的表决权及最终的分配请求权等均无法实现。因此，在破产法院作出合并破产清算的裁定后，破产管理人应当一并清算被合并企业的债权债务，通知已知的破产债权人限期申报债权，并向未知的债权人发出限期申报债权的公告。
此外，鉴于合并破产属破产重大事项，破产债权人有权知悉，对于合并破产的法院裁定及裁定事由应当书面通知或公告告知所有被合并企业的债权人，亦可在债权人会议上予以公布。同时，鉴于合并破产可能影响到所有被合并的关联企业债权人的分配清偿率，特别是会造成原来支付能力较好的关联企业对其债权人清偿率的下降，因此，必须赋予各关联企业债权人对合并破产裁定的上诉权或申诉权，应当允许异议债权人在裁定送达之日起十日向破产法院的上一级法院提出上诉或申诉，上一级法院应当组成合议庭进行审理，并在三十日内作出裁定。
（三）破产合并的申请权人及案件管辖
破产合并应当根据申请而启动审查程序，人民法院不应主动适用实质合并原则。关于关联企业之间破产合并的申请权人，从实务操作角度来看，可以从宽把握。既可由债权人为破产申请时直接提出，也可由多个关联企业或其清算人作为债务人共同提出，亦可由某一关联企业破产管理人在破产清算过程中提出。
关于破产合并案件的管辖问题。根据现行破产法，企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖，并规定了以核准企业登记的工商行政机关的级别来划分级别管辖。但这仅仅是适用于单一企业破产的情形。对于关联企业合并破产的管辖，笔者认为，应当根据下列情形予以确定：（1）债权人对多个关联企业提出破产申请的或多个关联企业或其清算人共同提出破产申请的，为便于破产审计、评估与变现，可由资产较多的关联企业住所地人民法院管辖，如存在着控制公司的，一般由控制公司住所地人民法院管辖；
（2）在某一关联企业破产清算中，根据破产管理人申请裁定追列其他关联企业合并破产的，为节省司法审判资源和简化破产清算程序，可由该破产法院对全案予以管辖，不再适用民事诉讼法关于移送管辖的规定；
（3）某一关联企业破产案已纳入国家计划调整的，鉴于该特殊政策的复杂性及所适用地域的特定性，全案由该企业住所地的中级人民法院管辖；
（4）各关联企业住所地辖区法院的共同上一级人民法院根据具体案情可以指定某一下级人民法院审理或由其直接审理。
（四）破产合并的法律后果及政策适用
与破产法上实质合并相近似的概念是公司法上的法人合并或兼并。与兼并所不同的是，实质合并原则的适用并不产生创设新法人的法律后果，只是导致破产清算的合并，并且创设出两个联合体，即破产财产的联合体和破产债权的联合体。与兼并相同的是，实质合并原则的适用在民法上产生出混同的法律后果，导致所有关联企业之间债权和债务的消灭。混同是债的消灭原因之一，产生的效力不仅及于债权人和债务人的抗辩，一般还及于债权的从权利，如担保权、违约金债权等。但是应当注意的是，在法律另有规定的情形下，混同的法律效力及后果存在着特例，比较典型的如所有人抵押权问题。所有人抵押权，简称所有人抵押，指所有人就自己的所有物设定的抵押权。[16]根据抵押权的附从性，当抵押权所担保的债权得到了清偿，或者与抵押物的所有权发生混同的情况下，抵押权原则上应归于消灭。但实践中在这一抵押权之后，常常还有一些后序顺位的抵押权，如果简单地规定因上述原因而消灭此抵押权，那么当后序顺位的抵押权人主张权利时，会发生所有权人权利受到后序顺位抵押权人追夺的结果。故依公平原则，此抵押权不应当消灭而且应当由所有权人保留。抵押权人自己不得实行抵押权，但在后序顺位抵押权人实行抵押权或普通债权人就抵押物为强制执行时，就抵押物拍卖所得之价金，依其登记之次序保留所应优先受偿的金额。此项金额非由所有人抵押权的抵押权人受偿，而上作为其一般财产之一部，为债权人之共同担保。[17]这就是设立所有人抵押权的立法目的。我国现行担保法也采纳了这一制度。[18]因此，如各关联企业之间在破产前基于正当的内部债权而相互设定了合法有效的抵押权，虽然因实质合并原则的适用而消灭了彼此间的债权，但若存在着后序顺位的抵押权，与原债权对应的抵押权并不必然消灭，虽然不能行使破产别除权，但仍可对抗后序顺位抵押权，该抵押物拍卖变现所得应当保留在先顺位抵押权所对应的优先受偿额，并将其用于分配所有普通债权人。
此外，由于我国原破产法及新破产法对纳入国家计划的国有企业破产规定了特殊政策[19]，包括职工安置方案、破产财产处置、破产预案制定、清算组的构成、银行呆坏账核销等。因此，在涉及到某一关联企业破产案已纳入国家计划调整的情形，法院适用实质合并原则应当更为慎重，如必须裁定合并破产的，原则上也不能将该企业所享受的特殊政策优惠扩大到各个关联企业，除非能够重新补办好相关的审批手续。另外，由于我国原破产法依据破产企业的所有制性质标准决定不同的法律适用，即国有企业适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》及相关司法解释，非国有企业适用《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章的规定及相关司法解释。因此，在审判实践中适用实质合并原则时，应当加以特别注意，避免错误适用法律。具体而言，在新破产法实施前，不同所有制性质的关联企业被合并破产时，只要存在着一家非国有企业，就应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章的规定及相关司法解释。当然，新破产法已不再按上述标准予以区分，统一适用于各类企业主体，已较好地解决了这一问题。
