摘 要：高空抛物行为的刑法规制中存在过度适用以危险方法危害公共安全罪的倾向，对这一倾向进行纠偏的关键在于厘清以危险方法危害公共安全罪的构成要件，“其他危险方法”的等价性在于损害蔓延的可能，“危害公共安全”要件强调的是不特定多数人的人身安全。《刑法修正案（十一）》明确了不符合“其他危险方法”要件的高空抛物行为的刑法适用，但仍然强调了抛物行为对法益造成了现实的、紧迫的危险，这在定性上更为精准，在量刑上亦更为轻缓，应予以支持。
关 键 词：高空抛物;以危险方法危害公共安全罪;《刑法修正案（十一）》;其他危险方法
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2021）04-0102-11
收稿日期：2020-11-10
作者简介：刘颖恺，武汉大学法学院刑法学专业硕士研究生，研究方向为刑法学。
随着《民法典》《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《抛物坠物解释》）的公布以及《刑法修正案（十一）》的正式施行，我国对于高空抛物现象的治理呈现新的变化。《民法典》明确了物业公司等建筑物管理人的安全保障责任和公安机关及时开展刑事追究的义务①，一定程度上化解了难以查明具体行为人时将刑事案件转化为民事纠纷“草草解决”使得正义难以实现的风险，有利于侵权行为的追究和受害人权益的保护。《抛物坠物解释》强调了高空抛物、坠物行为危害公共安全的性质和按照《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条进行规制的必要性。《刑法修正案（十一）》则新增了“高空抛物罪”，将这种不文明行为单独入刑②。2021年3月1日，江苏省常州溧阳市人民法院审理一起高空抛物案，被告人徐某某犯高空抛物罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，成为全国首例高空抛物罪案件，具有样本作用和警示意义。
一、高空抛物行为的刑法规制现状
（一）以危险方法危害公共安全罪的过度适用
在《抛物坠物解释》发布前，司法实践中对于高空抛物行为的刑法定性不一，并非一律按以危险方法危害公共安全罪论处。如高空抛物造成公私财产毁损的，有以故意毁坏财物罪或寻衅滋事罪处罚的案例;致人重伤、死亡的，也有以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或重大责任事故罪处罚的情形①。而《抛物坠物解释》强调了该行为危害公共安全的性质，实践中鲜有出现以其他罪名定罪的案例。由于法条未对“其他危险方法”的行为方式进行明文规定，该罪名成为《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条中的兜底罪名，在社会领域内呈现出扩张适用的趋势，不仅扩展至同为公共安全类犯罪的公共交通领域，甚至延伸至社会治安与公共秩序、市场经济秩序、公民个人人身与财产权利等方面，“口袋化”现象愈发明显②。按照《抛物坠物解释》的规定，高空抛物行为应当按照以危险方法危害公共安全罪进行追究。然而，这一不确定罪名暗含着错误推定其内容的可能性，有可能导致入罪标准降低，甚至可能出现将不构成犯罪的行为入罪的现象，因此与罪刑法定原则之间存在着高度的紧张关系。
刑事司法裁判原本是法官根据刑法规范、规范与案件事实之间的同构性进行定罪量刑的三段论式形式逻辑推演过程，这一过程需要充分发挥法官的主观能动性以选择具体罪名的适用。但司法解释就“某一行为将适用某一罪名”的预先规定，则相当于提前对这一形式逻辑推演的大前提和小前提进行了确认，极易演化成“只要实施了某一行为就适用某一罪名”的状况，使得该罪沦为行为犯罪。而司法解释的指导性意义无疑又使得下级法院倾向于遵循其规定进行裁判，这使其在实质上成为了刑事立法的替代品。司法解释和裁判的态度体现了司法对于这一频发社会现象的关注与回应。提前介入社会治理有利于发挥刑法威慑潜在犯罪人的一般预防功能，而通过司法解释或者指导性案例来指导某一特定罪名的适用，统一了罪名的适用标准，“同案不同判”现象有所缓解。然而，司法解释本应发挥对于具体案件如何适用刑法进行解答的作用，近年来则出现了以一般预防为目的，推广刑事政策的倾向，[1]刑事政策司法解釋化、司法解释立法化的趋势可见一斑。法律适用是挖掘法律真实含义的“发现”，而非僭越造法的“创造”。因此，有学者认为，司法解释应当使抽象的刑法条文更为明确，增强刑法的预测可能性，而不是抽象的“二次立法”。[2]
（二）构成要件要素之解释与罪名认定存在偏差
若要按照《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条对于高空抛物行为进行规制，本应同时具备“其他危险方法”“危害公共安全”两个客观要件，但实践中却只注重其一，甚至对于单个要件也仅作较为宽泛的解释。在司法认定中，往往只有“危害公共安全”的实质判断而无“其他危险方法”的形式判断， [3]这与该罪名较为宽泛的构成要件密切相关。
⒈从法条文本上来看，抛物不同于放火等方式，法条中的寥寥几笔未对“其他危险方法”的自然特征进行描述，导致本罪行为要件缺乏定型性。“其他危险方法”常被理解为“可能造成危险结果的行为”，使得原本针对人身或财产法益的犯罪被认定为针对公共安全的犯罪。“危害公共安全”的概念属于规范的构成要件要素，有赖于法官的价值判断，但其认定则存在直接推定的倾向，有时只要存在重伤、死亡结果就认为具有对于公共安全的社会危害性。因此，二者均难以发挥限制该罪成立的实质作用，该罪的认定带有较大程度的主观性色彩。而学理上也充斥着关于本罪的迷思，“危害公共安全”中“公共”的成立是同时要求“不特定”和“多数”两个要素还是只需其一即可存在争议;从《刑法》第一百一十五条有关“或者使公私财产遭受重大损失”的表述来看，单纯的公共财产安全是否可理解为此处的“安全”也存在不同的看法。
⒉抛物行为是否具有类型化的法益侵害危险，属于事前判断，而这一危险是否现实化为法益侵害结果则是一种特定时空条件下的具体判断，需要还原实施抛物行为的时间、地点、高度、地面情况以及抛掷物本身的性质等进行分析。但高空抛物损害结果的发生具有较大的偶然性，在行为实施过程中，行为人对于结果未必达到了控制或支配的状态。实务中却常常仅以行为造成了公私财产损失的结果来倒推行为的危险性，在这种“结果本位”的观念之下，即使抛物行为与结果之间仅存在一定的偶然关联，也会肯定对于这一结果的归责，其中蕴含着结果责任的危险倾向。
⒊司法解释明确某一行为应按照某一罪名处理，并不意味着只要实施了该行为便一律按照该罪处罚，更不能认为司法解释的规定在实质上改变了该罪的构成要件。司法解释所具备的指导性意义容易导致实务中过于重视对于这一罪名的运用，而轻视对于构成要件要素的实质解释。即使是《刑法》第一百一十四条“尚未造成严重后果”的规定，也要求“造成了一定实害结果或者至少造成具体的危险”。但实践中往往只要行为人实施了高空抛物的行为，便认为符合了该罪的客观要件。正如“刑法规定的具体危险犯事实上成为抽象危险犯，这不单是扩大处罚范围的问题，而是会违反罪刑法定原则”。[4]
（三）“同案异判”“轻罪重判”“以量刑反制定罪”现象突出
⒈司法实践中存在同样的高空抛物行为构成不同犯罪的现象。如有的抛物行为构成犯罪，而有的却只按照《治安管理处罚法》进行处罚，两者在定性以及处罚上均存在较大的差异。这不仅忽视了平等适用刑法原则，有违罪刑相适应的要求，也有损犯罪嫌疑人的合法权利。由于刑法并不保护抽象的信赖感和价值观，集体法益归根结底应当还原为具体个人法益，而对于公共安全的危害则可以还原为对于具体个人的危害。因此，高空抛物行为所侵犯的公共安全从逻辑上来说包含了公民的人身和财产安全等个人法益，其与人身或财产犯罪之间存在竞合关系。在出现人员伤亡或财物损失的情况下，此罪与彼罪之间往往界限模糊，难以区分。
⒉“轻罪重判”现象涉及量刑方面的问题。《刑法》第一百一十四条规定的具体危险犯法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，而《刑法》第一百一十五条的实害犯法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。相比之下，故意毁坏财物罪与过失致人死亡罪则显得更为轻缓。按照违法一元论的观点，构成犯罪的行为在行政法上同样违法，存在运用《治安管理处罚法》进行规制的余地。然而，《治安管理处罚法》并未就抛物行为以及其他危害公共安全行为的处罚进行明文规定，只能根据其第十六条、第四十三条、第四十九条规定，分别认定为寻衅滋事、故意伤害他人身体、故意毁损公私财物的治安违法行为，最高只能处以十五日拘留和一千元罚款，这与《刑法》第一百一十四条的法定刑之间存在较大的差异。可见，高空抛物行为的刑事处罚与行政处罚之间的落差悬殊，对于该行为的处罚要么过重、要么过轻，在轻罚与重罚之间缺乏一个缓冲的空间。
⒊“以量刑反制定罪”的现象表现为预先根据案件事实的社会危害性处断相应的刑罚，然后再选择与该法定刑相匹配的罪名。抛物行为造成的人身伤亡往往引发较大的社会关注，公众要求严惩抛物者的呼声对于司法裁判而言是无形的压力，这一“社会影响恶劣”的固有印象很可能成为刑罚的砝码。然而，定罪是量刑的基础，“以刑制罪”既不符合罪刑判断的演绎推理逻辑顺序，也不符合无罪推定的刑事诉讼原则，极易引发罪刑擅断的风险。之所以会出现这一现象，是因为实践中过度功利地追求刑事政策和刑法解释的外在逻辑自洽而忽视了二者之间的内在共生。刑事政策对于刑法解释的影响不仅体现在刑法裁量的过程之中，即刑罚轻重受到刑事政策观念的影响，还体现在定罪过程之中，这表现为刑事政策目的对于刑法解释目的的引领作用。但二者并不矛盾，刑事政策的一大目的是保障刑法的实施，因此，最大限度地坚持罪刑法定原则在实质上便是契合了刑事政策的要求。
二、高空抛物行为刑法规制的纠偏：以危险方法危害公共安全罪构成要件的厘清
（一）“其他危险方法”与“危害公共安全”之关系
以危险方法危害公共安全罪客观要件的“危害公共安全”和“其他危险方法”属于并列而非包含的关系，二者必须同时满足。“危害公共安全”表明了本罪的保护法益，“其他危险方法”则是对行为手段的概括性描述。在逻辑上，形式判断应当前置于实质判断，只有在“其他危险方法”的形式判断得出肯定结论的基础上，才能进行“危害公共安全”的实质判断。有观点认为，应先考察“危险方法”直接作用的对象是否为“公共安全”。[5]这相当于将“危险方法”的判断与“公共安全”的判断杂糅在一起，使得前者的判断让位于后者，丧失了形式要件的独立意义。因此，本罪的客观要件应当按照如下顺序进行判断：首先是对于行为的要求，其核心是“其他危险方法”;其次是对于结果的要求，应当达到了具体危险乃至实害的程度;本罪法益“公共安全”则是综合性的判斷。而客观判断是主观判断的基础，在按照上述顺序对于客观要件进行认定后，再进行主观要件的判断。
（二）“其他危险方法”的等价性在于损害蔓延的可能
“其他危险方法”是对于本罪行为危险的判断，应坚持同类解释方法，结合法条的上下文进行情境化的理解。本罪只是“危险方法类犯罪”而非所有公共安全犯罪的兜底罪名。这是因为，如果一个规范的整体适用范围都被包含在另一个定有相同法律效果的规范中，这个规范便成为多余。[6]如果认为该罪名是所有公共安全犯罪的兜底罪名，那么刑法分则第二章中危害公共安全罪关于所有放火等四种行为之外的罪名都与其存在一定竞合关系，属于本章所有特别罪名的一般罪名，使得法条失去明确性，难以解释为何该罪名被径直规定在放火等行为所在的同一条文之中，而非本章其他犯罪之后。
既然该罪名与放火罪等四种行为处于并列的地位，那么“其他危险方法”的危险性应当与放火等四种行为在规范评价上相同。“其他危险方法”的表述说明放火等行为其实也是运用“危险方法”实施的行为，与放火等行为的等价性首先意味着在方法（手段）的等价性。放火是导致财物在时间、空间上失去控制的燃烧;决水是使原本受到控制的水的自然力解放出来，造成水的泛滥;爆炸是引起爆炸物或者其他设备、装置爆炸;投放危险物质则是危险物质的释放与扩散。此类行为的共同特点皆为行为实施前危险不存在或者存在但是可控，而一旦实施完毕便极可能失去对于损害的控制，本身在客观上可能导致多数人重伤或者死亡，并且具备导致该结果的直接性、迅速蔓延性和高度盖然性。[7]因此，将与其近似的“引发雪崩、地震、地陷、崩落、泥石流、塌方、高层建筑物倒塌的行为”“故意违规驾驶公共汽车、列车、轮船、飞机，导致脱轨、倾覆、坠毁的行为”“发生重大火灾之际阻止救火或者损坏救火用具的行为”解释为与放火等行为具有手段等价性是妥当的。有观点认为，在人流稀疏的街道上空的抛物行为因为不符合“危害公共安全”的实质要件而不构罪，但实际上可能连“其他危险方法”这一形式要件都无法满足。而针对不特定人人身的反复性伤害或对财产的反复性毁损行为，如在公共场合用小刀随意划伤多人或在空无一人的停车场内肆意冲撞并造成多辆汽车毁损，不应该认定为具有危险方法的手段等同性。
高空抛物的“行为危险”不能一概而论，尤其不能认为一切抛物行为均与放火等四种行为具有等价性，“危险方法”的核心应当为行为可能造成不受控制与蔓延的损害，但大多数高空抛物行为均不具有此类性质。一般情况下，从住宅区的楼层上空抛掷少数的螺钉、砖块、菜刀等物品的行为只可能造成有限的伤亡，不能评价为损害具有蔓延性;抛掷多数此类物品的行为，虽然可能造成较大的伤亡，但仍然不具有损害的蔓延性;仅在楼层或人行天桥为车流密集的马路或列车车道时，抛掷多数物品的行为则有引发重大交通事故的危险，能够评价为损害具有蔓延性;抛掷物为燃气罐等易燃、易爆品或毒害性、放射性物质的，也可以评价为损害具有蔓延性。
“危险方法”的判断是对于行为手段的认定，与行为实际造成或者可能造成结果的评价不同。前者是事前判断，后者是事后判断。若单纯强调了“结果危险”，则会忽视“危险方法”这一事前判断的意义，容易陷入结果归罪的误区之中。只有同时存在“行为危险”与“结果危险”，才能认为抛物行为符合该罪的客观构成要件。抛物行为造成的实害结果往往较为直观地表现为人员伤亡或财物损失，而具体危险结果的认定则需要结合行为的付随情况、犯罪工具、行为实施的方式等进行设身处地的综合判断。就抛物行为的结果而言，则需要考虑抛掷物的数量、形状、重量、高度、地面情况等因素。
（三）“危害公共安全”应强调多数人的人身安全
⒈公共安全中的“公共”包括“不特定”与“多数”两个要件。目前学界关于这两个要件的关系仍存在争议，根据不同的排列组合方式可分为四种观点，即“单纯多数必要说”“单纯不特定必要说”“不特定或多数必要说”“不特定且多数必要说”。单纯强调“多数”或者“不特定”的性质都将导致“公共”的認定范围过宽，而如果在考虑“不特定”要件时无需考虑“多数”要件，将导致对不特定少数人的危害也纳入到本罪的规制范围之中，这也是实务中一旦针对不特定人实施行为造成了伤亡后果，便动辄肯定行为对于公共安全具有危害性质的原因之一。要转变这种从结果出发的思考方式，就应当将判断重心从不特定转移至多数上来，过度强调公共安全“不特定性”的观点[8]并不可取。由于本罪属于对于“公共安全”这一集体法益的侵害，“公共”的概念强调“多数”的重要性。即使行为人在对象选择上采取未加甄别筛选的态度，当实施行为时这一对象已经成为侵害的特定目标，如果此时产生了结果的偏差，则属于认识错误的问题，此时的行为仍然属于对于特定对象的侵害。从这一角度而言，“不特定”要件难以发挥应有的作用。在坚持以“多数”为核心的情况下突出侵害的随机特征，意味着对于“不特定少数人”的危害也应当具有向“不特定多数人”发展、扩张的可能性。[9]此外，公共安全是“多数人”的安全，但不能一概认为“多数人的安全”就是公共安全。正如集体法益是个人法益的抽象和概括，但不能简单地认为多数人的个人法益就是集体法益。
⒉关于公共安全中“安全”的问题。公共安全中“安全”是对于本罪保护法益的界定，主要有人身安全与财产安全之分。故意杀人或伤害、过失致死或重伤害均可罚，故意毁坏财物可罚而过失毁坏财物不可罚，足以说明刑法在人身权益和财产权益保护上的差异，多数人的单纯财产安全是否属于公共安全便存在怀疑。倘若过失毁损私人财物的行为缺乏刑事可罚性，过失毁损公共财物的行为却可适用《刑法》第一百一十五条第二款的规定而构罪，则不免存在处罚上的不均衡。这时，只能认为过失实施的该行为在侵犯财产法益的同时，伴随着对于生命、健康的危险。而《刑法》第一百一十五条第二款的规定在客观要件上与前款并无不同，上述结论也可适用于《刑法》第一百一十四条和第一百一十五条第一款。因此，应当将公共安全限制解释为人身安全以及付随的财产安全，而不包括单纯的财产安全。
⒊关于公共安全是否还包含了其他内容的问题。有观点认为，公共安全包含了公众生活的平稳和安宁。[10]但这种生活利益过于抽象，而“不可把握的抽象保护客体也不能认作法益”。[11]即使此类生活利益存在独立保护的必要，亦不应将公共安全概念扩大并泛化理解为公共秩序，从而造成公共安全类犯罪与妨害社会管理秩序类罪之间的界限模糊。高声喧哗制造噪音、散发异味、乱丢垃圾等行为扰乱了公众生活的平稳与安宁，若认为此类行为危害了公共安全，在结论上也显得不可思议。因此，如果从高空抛掷的属于不危害人身安全但可能污染卫生的垃圾或污秽物，则只能视其情节成立治安违法行为。
（四）《刑法》第一百一十四条与第一百一十五条之关系
关于《刑法》第一百一十四条与第一百一十五条的逻辑关系，向来存在“未遂犯与既遂犯说”“基本犯与结果加重犯说”两种观点。前者认为，《刑法》第一百一十四条是危险犯，而第一百一十五条是实害犯;[12]后者就这两个条文的构成要件结果又有三种观点：“具体危险结果与实害结果说”“轻微实害结果与严重实害结果说”“具体危险结果或轻微实害结果+严重实害结果说”。[13]争议的核心在于《刑法》第一百一十四条究竟是不是危险犯以及危险犯究竟有无未遂等未完成形态。笔者认为，若认为《刑法》第一百一十四条为危险犯，一旦实施放火等行为造成具体危险，即使并未产生实害也构成本罪，缺乏成立中止犯的可能，不利于行为人及时采取补救措施。从《刑法》第一百一十四条和第一百一十五条的条文表述来看，“尚未造成严重后果”与“重伤、死亡、重大财产损失等严重后果”之间，应当有“轻伤、一般性财产损失结果”的存在余地，但将《刑法》第一百一十四条的构成要件结果解释为具体危险的话，难以解释这种轻微实害结果的定位。无论造成具体危险还是轻微实害结果，都会认为符合《刑法》第一百一十四条的构成要件，则该罪既遂、未遂的认定亦存在模糊。[14]据此，《刑法》第一百一十四条和第一百一十五条的关系可视为“基本犯与结果加重犯说”的关系更为妥当，且《刑法》第一百一十四条的构成要件结果不应定位为具体危险犯，而是“轻微实害结果”，即致人轻伤或者一般性的财产损失。
基本犯与结果加重犯的区别在于基本犯内含的造成结果加重犯的危险是否现实化为加重结果，基本犯本身需要具有高度危险性的不法行为，[15]而放火等四种行为与“其他危险方法”正是立法预设的典型风险，体现了立法对于公共安全的特别保护。以轻微实害为构成要件结果的《刑法》第一百一十四条只能由故意构成，以严重实害为构成要件结果的《刑法》第一百一十五条则也可由过失构成，这与结果加重犯中对于加重结果主观要件的要求是一致的。可将两条文的关系理解为以符合“其他危险方法”的手段等同性为前提，分别造成了“轻微实害结果与严重实害结果”的模式。当符合“其他危险方法”的高空抛物行为确实导致了“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”这一严重结果时，成立《刑法》第一百一十五条的既遂犯。若实施此类行为只造成了“轻伤或者一般性的财产损失”，成立《刑法》第一百一十四条的既遂犯。如果只造成了具体的危险而无轻微实害结果，则应当结合适用《刑法》第一百一十四条规定与总则关于预备犯、未遂犯、中止犯的规定。
三、《刑法修正案（十一）》对于高空抛物行为的刑法规制
（一）高空抛物行为是否应当作为独立罪名
⒈对反对独立入罪说的批驳。在《刑法修正案（十一）》（草案）（以下简称《草案》）审议过程中，关于高空抛物行为的性质存在一定的分歧：《草案》一审稿拟将“高空抛物罪”作为危害公共安全罪中的罪名，二审稿则将其置于妨害社会管理秩序罪之中。因此，有必要明确该行为的本质属性。笔者认为，若仅凭伤害类、毁坏财物类犯罪来论处抛物行为，则并未评价该行为侵犯秩序法益的性质，而社会管理秩序也与公共安全法益的内容存在差异，原有条文难以涵盖该罪的保护法益与行为模式。
反对高空抛物行为獨立入罪的观点认为，“刑法对于高空抛物行为的认定以《民法典》的出台为时间节点，《民法典》出台前该行为按照结果犯论处，《民法典》颁布后则按照抽象危险犯加以认定”“高空抛物问题可以通过民事责任解决的，刑法就不当介入，以危险方法危险公共安全罪或其他罪名就能够给予罪刑相当的惩处”。[16]然而，上述观点存在疑问：一是《民法典》对于高空抛物侵权行为的态度并未有实质上的改变①;二是刑法定性与刑事责任认定的直接依据是《刑法》而并非《民法典》，该观点难以解释为何《民法典》成为了结果犯和危险犯之不同认定的节点;三是原有罪名不宜作为处理高空抛物行为的“万金油”。有观点认为，高空抛物行为不应该独立作为一种罪名，而适宜作为一种量刑情节，据此否定独立罪名的设立。[17]但该观点建立在认为高空抛物行为均符合“其他危险方法”要件的判断之上。也有观点认为，《草案》拟增设的罪名，其规范目的可类型化融入既有罪名，据此不宜独立成罪。[18]该观点认识到了一律按照《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条对于高空抛物行为进行规制的不合理性，如果对于高空抛物未造成实害结果的行为仅按照故意伤害罪（未遂）或故意杀人罪（未遂）进行规制，则不能充分体现对于该行为妨害社会管理之性质的认定。因此，将高空抛物行为独立入罪化仍有其必要性。
⒉高空抛物行为作为独立罪名的依据。笔者认为，《刑法修正案（十一）》是以立法的方式对于《抛物坠物解释》所表明立场进行的修正。其作用主要有三个方面：一是纠正实践中《刑法》有第一百一十四条、第一百一十五条的过度适用问题;二是严密法网并发挥刑法一般预防的作用;三是通过设置较轻法定刑来实现高空抛物“未造成实害结果”情形下的罚当其罪。由于《治安管理处罚法》对于高空抛物行为缺乏准确的定性和妥当的规制手段，在刑事司法实务尚未完全摆脱对于口袋罪的依赖之前，通过增设更为合适罪名的方式将刑事司法实务中滥用该罪名的现状纠正过来，不失为一种循序渐进的方法。《抛物坠物解释》的规定是司法机关在处理日益频发的抛物现象与我国刑事立法不足这一矛盾过程中的过渡性举措，是其贯彻刑事政策精神、推动刑法提前介入社会治理的体现，无疑在预防犯罪方面发挥了一定的积极作用。但在该解释出台之前便已经存在通过该罪名进行规制的实践，“矫枉过正”可能会引发定罪和量刑错误的风险，创设回应社会现实需要的规范并反映民意应该遵循严格的立法程序，接受科学立法和民主立法的检验。司法机关应在罪刑法定原则的指导下专职于刑法的正确适用，从谦抑主义的角度而言亦应当慎重出台司法解释。立法上通过对于“没有造成实害结果”的高空抛物的行为增设罪名加以规制，实现了对于原有司法解释之观念的修正。
（二）“高空抛物罪”构成要件之解读
⒈从“危及公共安全”到“情节严重”。从立法沿革来看，《草案》一审稿将该行为的构成要件规定为“从高空抛掷物品，危及公共安全的”，将“致人伤亡或者造成其他严重后果”的实害犯情形规定在第三款中，而二审稿则将其另行规定为“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”，两者之间的差异反映出立法者态度的转变，并由此产生了需要在解释学上明确的问题。
虽然多数高空抛物行为不能说是符合“其他危险方法”的要件，但高空抛物行为仍然具有一定的典型性、手段独特性的特征。即使与放火等行为不具有等价性，也属于一种典型的危险行为，存在独立规制的必要。而“其他危险方法”要件恰好可以为抛物行为的判断提供一种思路——两者属于不相交集合，“其他危险方法”表明了抛物行为手段危险的“上限”。笔者认为，“高空抛物罪”不应定位为抽象的危险犯，而仍要求抛物行为造成了具体的危险乃至实害结果的发生。“危及”一词突出了对于公共安全之损害的“未然性”，其防范实害发生于未然的态度更为鲜明;“情节严重”则体现出该行为与扰乱秩序的一般治安违法行为之间的区别以及抛物行为和实害结果之间的紧密联系。因此，抛物行为应当至少创设了具体的危险，这表现为造成严重后果或者危险的实现有极大可能性，危险未实现只是一种偶然。否则将出现处罚范围从抽象危险直接跨越到实害犯的现象，造成解释上的漏洞。反之，如果抛物行为没有造成具体的危险，实际上可能只是扰乱而非“妨害”了社会秩序，应当视其情节成立治安违法行为。
《刑法》第二百九十一条第二款规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，这便涉及“高空抛物罪”与其他犯罪的竞合问题。笔者认为，此处规定的“其他犯罪”应当解释为故意伤害罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪等罪名，而并非《刑法》第一百一十五条所规定的实害犯。《刑法修正案（十一）》未在《刑法》第一百一十四条第二款中增设“高空抛物”这一行为模式，恰好说明了“高空抛物罪”本身属于一种不同于“其他危险方法”的行为。正如“具有高度公共安全风险或者造成严重实害后果的高空抛物行为”已经有足够的罪名予以制裁，对于“不具有高度公共安全风险亦未造成严重后果的高空抛物行为”的规制才是该罪增设的主要目的，但这种情节较轻的高空抛物行为“本质上是一种违背公共社会生活准则的，损害公共道德、公共秩序的行为，不宜轻易上升到公共安全层面”。[19]
⒉“建筑物”“高空”和“物品”的限缩解释。既然肯定了高空抛物行为独立入罪的必要性以及抛物行为的危险与“高度公共安全风险”的区别，那便有必要对高空抛物行为危险的“下限”进行界定。条文中“建筑物”“高空”和“物品”用语显然过于宽泛，不能按照平义进行理解，有必要对其进行限缩解释。首先，在同一高度下抛掷物品的杀伤力根据抛掷物的类型有所不同。从有利于刑事诉讼的角度而言，应当首先进行“物品”的认定，在查明“物品”的基础上再对“建筑物”和“高空”进行判断。根据其自身性质的差异，“物品”又可粗略分为三类：第一类抛掷物具有一定杀伤力，如菜刀、酒瓶、砖块、花盆、烟灰缸等坚硬或尖锐物，即使不在重力作用下抛投此类物品也可能造成伤害或致人死亡，而其作用在财物（实践中最为常见的是停留在楼下的汽车）上时也会造成一定的毁损，据此应当认定为此处的“物品”;第二类抛掷物属于本身不具有较大杀伤力，但在重力作用加成下可能致人伤亡，如螺钉、塑料制品等，此类抛掷物符合“物品”的定义，实践中仍然需要结合“高空”的认定来判断是否符合构成要件;第三类抛掷物包括本身基本不具有杀伤力的物品，如衣物、生活垃圾、无毒害的液体或者粪便等污秽物，此类抛掷物无论抛掷高度如何，均难以造成致人伤亡的结果，不宜解释为此处的“物品”。其次，“建筑物”和“高空”可以进行一定的划分，但应当结合“物品”进行认定，而不应仅仅以抛掷行为实施的绝对高度为判断依据。从相对低矮的一二层平房向外抛物，或是从老式居民小区居民顶楼向外抛物，或是从动辄百余米的摩天大楼向外抛物，抛掷物的杀伤力、破坏力显然不同。重要的是，如果抛掷行为实施的相对高度较低，如行为人从三楼将菜刀抛掷二楼的，则无论如何都无法评价为此处的“高空抛物”①。若在抛掷物符合“物品”认定的基础上，抛掷的相对高度又达到了中高层，则可以解释为“从高空抛掷物品”。应当承认，实务中出现的情况复杂多样，无论是“物品”还是“高空”均属于规范的构成要件要素，只能进行较为粗略的分类，况且“抛掷”这一行为造成的抛掷物初始速度也会影响抛掷物的杀伤力，要完全查明这一物理过程并重现几乎不可能。当实践中存在特例时，仍然有赖于法官作出并不逾越公众预测可能性的价值判断。在刑事侦查中，可采取侦查实验的方式来模拟具体高度下抛掷具体物所造成的损害大小，为证实行为危险的存在提供較为确凿的证据。
⒊本罪主观构成要件的认定。主观要件上，新增条文中并无“过失犯前款罪的”之表述，说明该罪只能由故意构成。况且，从行为本身的性质而言，“抛掷”行为带有明显的有意特征，只能解释为故意实施。有观点认为，应当增设对于过失高空抛物的规制。[20]笔者认为有所不妥，既然过失实施“其他危险方法”仅造成了具体危险的行为都缺乏按照《刑法》第一百一十五条的规定进行规制的可能，那么程度更为轻缓的、过失导致物品坠落仅造成了具体危险的行为则更应如此。过失导致物体坠落致人重伤、死亡的，也只能构成过失致人重伤、过失致人死亡或重大责任事故罪;由于过失毁坏财物不可罚，所以即使过失造成了财物毁损结果，也只涉及民事侵权，不能认定为《刑法》第一百一十五条第二款的过失犯。
（三）“高空抛物罪”的量刑解读
与司法解释的立场相比，新设的“高空抛物罪”在量刑方面采取了较为轻缓的态度，也即“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，这与同样新增设的“妨害安全驾驶罪”的法定刑相同。而修正前的《刑法》中法定刑最高为拘役的仅有三个罪名，分别为危险驾驶罪，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪和代替考试罪，其中属于危害公共安全类罪的只有危险驾驶罪;法定刑最高为“一年以下有期徒刑”的则仅有侵犯通信自由罪与偷越国（边）境罪。相比于按照原有规定动辄判处有期徒刑以上刑罚的情形而言，“高空抛物罪”的量刑无疑实现了较大的轻缓。从行刑衔接的角度而言，也缩小了《治安管理处罚法》之“轻罚”与《刑法》之“重罚”之间的鸿沟。虽然该行为的最高法定刑则被设定为“处一年以下有期徒刑”，与《草案》一审稿中原有最高刑为拘役的规定相比幅度有所提升，且在造成了实害结果并与故意伤害等罪名想象竞合时有增加刑期的可能①。但总体而言，其法定刑幅度仍处于轻罪幅度之内，得以实现罪刑相适应。
有观点认为，刑法的明文规定与否是刑事违法行为与公民的行动自由之间的界限，因为根据罪刑法定原则，法无明文禁止即可为，增设“高空抛物罪”“妨害安全驾驶罪”等禁止规范，是通过扩大刑法的规制范围从而限缩了公民的自由，即使并未增设上述罪名也不影响实务中按照司法解释的立场，按照以危险方法危害公共安全罪论处。然而，如前所述，并非所有抛物行为都具有手段等价性、造成具体危险或达到危害公共安全的罪量要求。轻罪化不一定等同于刑法的扩张，反而有利于准确认定行为性质，从而维护罪刑相适应原则，以实现真正的罚当其罪，并促进我国刑法从“厉而不严”向“严而不厉”的转向。[21]
高空抛物现象并非纯粹的刑法理论问题，而是与现实紧密相关的社会问题，其治理有赖于法律规范乃至道德规范的共同作用，绝非仅凭刑事立法或司法解释的规定就能毕其功于一役，《民法典》“综合治理”的思路正体现了这一方向。司法是社会问题的最终解决路径，而刑法又是司法路径中的最后一条（因为还存在《治安管理处罚法》这种行政法的规制路径），具备有限作用性和最后保障性。只有在其他社会规范难以发挥其应有之义时才应动用刑法，这是刑法谦抑的要求。由于不同抛物行为的违法性存在质与量的差异，高空抛物行为并非一律构罪，立法化只是为其刑事规制弥补了一些空白并对于实践中过度依赖原有罪名的现象进行了纠正。在公众严惩高空抛物行为的呼声之下，更需要慎用，以防止司法裁判被民意裹挟，尤其是要注意“高空抛物罪”与寻衅滋事罪、治安违法行为之间的区别。因此，需要对于构成要件进行严格的限缩解释，防止该罪名从具体危险犯泛化为抽象危险犯乃至行为犯。高空抛物行为独立入罪后，其预防抛物行为实施的作用仍然有待考察。为此，需要继续展开实证研究，具体查明其立法后相应犯罪的情况并结合相关判例考察立法后是否起到了实质的规制作用。
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（责任编辑：苗政军）
The Criminal Regulation and Limited Interpretation of
Throwing Objects at High Altitude
Liu Yingkai
Abstract：There is a tendency of excessive application of the crime of endangering public security by dangerous means in the criminal law regulation of throwing objects at high altitude.The key to correct this tendency is to clarify the constituent elements of the crime of endangering public security by dangerous means.The equivalence of “other dangerous means” lies in the possibility of damage spreading.The element of “endangering public security” emphasizes the personal safety of the unspecific majority.The Eleventh Amendment to the criminal law clarifies the application of the criminal law to the act of throwing objects at high altitude which does not meet the requirements of “other dangerous methods”， but it still emphasizes that the act of throwing objects at high altitude poses a real and urgent danger to the legal interest，which is more accurate in qualitative analysis and lighter in sentencing，so it should be supported.
Key words：throwing objects at high altitude;crime of endangering public security by dangerous means;Amendment to Criminal Law（11）;other dangerous means
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