【摘 要】“用户感知标准”并未准确认识到信息网络传播行为的实质是以有线或无线的方式向公众提供作品，“实质呈现标准”未考虑到提供网页快照和缩略图的独立性，且存在违反罪刑法定原则的弊端，应依据“服务器标准”判断信息网络传播行为。按照”服务器标准”，深度链接行为不属于信息网络传播行为。认为深度链接行为属于侵犯著作权罪的帮助行为的观点忽视实践中设链者与被链者不存在犯意联络，运用共犯理论规制的观点存在三大障碍，只能根据《刑法修正案（十一）》为侵犯著作权罪增设的第6项规定对深度链接行为予以定罪处罚。
【关键词】深度链接;服务器标准;信息网络传播;共犯;《刑法修正案（十一）》
引言
自深度链接出现以来，理论界和实务界对其的争论从未停止，可以说深度链接一直处于违法与犯罪的灰色地带。笔者通过梳理理论界和实务界的相关观点，发现对于深度链接行为的入罪路径主要存在两种，第一种路径是将其认定为信息网络传播行为，以侵犯著作权罪的正犯定罪处罚。第二种路径是将其认定为信息网络传播行为的帮助行为，以侵犯著作权罪的帮助犯定罪处罚。但笔者认为上述两种路径均存在缺陷。
1.深度链接行为不属于信息网络传播行为
深度链接被认定为犯罪的第一案是上海市普陀区人民法院审理的“张某涉嫌侵犯著作权罪案”[1]。法院认为深度链接属于网络服务提供行为，使公众可以在个人选定的时间和地点通过网站获得作品，符合信息网络传播行为的实质性要件，属于信息网络传播行为，从而构成侵犯著作权罪中的“发行”，因此应当认定为侵犯著作权罪。其实本案中法院的观点正是多数将深度链接认定为侵犯著作权罪实行犯的论证思路，但笔者认为，这一观点错误地理解了信息网络传播行为。
欲解决此问题，仍要回归信息网络传播行为的实质和构成要件，只有在深度链接符合信息網络传播行为的实质，满足其构成要件时方能成立侵犯著作权罪的实行犯。信息网络传播行为在本质上属于在互联网中提供作品且不要求转移作品有形物质载体所有权的行为。在这一点上，似乎深度链接属于信息网络传播行为。然而，这种观点忽略了“提供作品”的含义，信息网络传播行为中的“提供作品”并非指使用户得以获得作品的一切行为，而是将作品上传至服务器中供用户浏览和下载的行为。[2]从技术上说，通过信息网络传播作品的过程可分解为数字化（永久复制）+上传[3]（永久复制+传输）+浏览（临时复制+传输）+下载（临时复制+永久复制+传输）等一系列使用作品方式的混合。[4]若要构成信息网络传播，则必须存在上传这一行为，而“上传”正是信息网络传播行为的核心。只有当行为人通过上传行为将作品复制到网络运营商的服务器中使其成为独立的“传播源”，才有可能成立信息网络传播行为。[5]实际上这也正是当前为多数人接受的“服务器标准”。
然而，与之相对立的观点为“用户感知标准”，“用户感知标准”认为只要用户在主观上感知该链接是为某网络服务商所提供的，便可认定链接的提供方实施了信息网络传播行为。[6]但“用户感知标准”并未准确认识到信息网络传播行为的实质是以有线或无线的方式向公众提供作品，而“向公众提供作品”这一客观行为却由用户主观上是否感知来进行判断，说服力明显不够。因为评价某一行为的性质属于事实判断，而非价值判断，因此应当采用客观化的标准。将判断标准寄托于用户的主观感受，然而每一个用户的认知都是不同的，因此同一行为可能由于用户认知的不同而得出截然不同的认定。正因为这一弊端，导致“用户感知标准”在实践中并未得到多数人支持。实践中大多法院均以“服务器标准”作为判断信息网络传播行为的依据，如被选为杭州互联网法院网络著作权十大典型案例中的“商晓娜诉杭州网易、广州网易侵害作品信息网络传播权纠纷案”[7]明确了认定信息网络传播行为应当坚持“服务器标准”，再如北京市高级人民法院则将“服务器标准”作为处理信息网络传播案件的指导意见[8]。域外大多数国家也大多采取服务器标准，如美国的Kelly v. Arriba Soft Corp中，原本第九巡回上诉法院认为深度链接行为构成对著作权人作品的展示，但该判决受到了颇多批评，最终法院撤销了这一判决。德国最高法院于2003年判决的Paperboy案中也采取的“服务器标准”。[9]
“服务器标准”要求只有该行为将作品复制到网络运营商的服务器中，并使其成为独立的“传播源”才能构成信息网络传播行为。笔者认为，深度链接并不具有独立性，而是具有极强的从属性，从属于被链网站。因为深度链接的实质在于仅仅为被链接的作品提供了“指向标”，真正使作品成为独立“传播源”的是被链者的上传行为而不是该深度链接。如果深度链接使其成为独立“传播源”，那么作品应当不受其他因素的影响。然而当被链网站对该作品采取技术保护措施或者删除该作品时，用户通过深度链接并不能下载或欣赏该作品。同时，如果深度链接被设链网站取消，那么用户应当无法再下载或欣赏该作品。而事实上，即使设链网站取消深度链接，用户仍然可以从被链网站下载或欣赏该作品。
另外，在立法上也要求信息网络传播行为使作品成为独立的传播源。《著作权法》第10条第1款第12项中对信息网络传播权的要求是“向公众提供作品”，这一要求源于《世界知识产权组织版权条约》第8条“making available to the public of their works”，准确翻译应当是“使他们的作品可被公众获得”。[10]这里的“可被获得”强调的是一种状态或可能性。深度链接行为仅仅是将本已处于可被公众获得状态中的作品在可能传播的范围中进一步扩大，更多的用户通过点击深度链接获得的是他们本已经可以获得的作品。由于深度链接具有极强的从属性，并无使公众获得作品的可能性，仅仅是为公众获得作品提供了帮助，因此设置深度链接的行为并不能使作品成为独立的“传播源”，真正使作品独立的是被链网站的上传行为。所以，按照“服务器标准”，设置深度链接的行为便不能被认定为信息网络传播行为。
但有学者认为，随着互联网技术的发展，以单纯的服务器标准判定信息网络传播行为不再确切，也难以应对网络技术的快速发展。[11]因此，应当对信息网络传播行为进行广义理解。[12]甚至有学者提出了“实质呈现标准”[13]，该论者承认了深度链接行为的从属性，但是其基于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条[14]的规定，从信息网络传播行为的本质出发，认为深度链接行为的本质是对作品的实质提供，用户实质上获取了作品的内容，因此深度链接行为属于一种间接的信息网络传播行为。笔者认为，这种观点错误地理解了该司法解释的规定。
首先，该司法解释规定的是“提供网页快照、缩略图等方式实质提供作品”，如果认为深度链接行为属于提供行为，那么一定是将其解释为该规定中的“等方式”，即通过兜底规定的形式将深度链接行为纳入规制范围。但需要注意的是，在运用兜底条款对某行为进行归责时，该行为应当与前述行為具有同质性，对于同质性的认定则应当“从该罪的犯罪实质中予以探析。”[15]因此此处需要证明的是深度链接行为与提供网页快照、缩略图等方式的实质是相同的。笔者认为，深度链接行为与后两种行为的实质并不相同，或者说该论者将后两种行为的实质误认为是传播并提供作品的行为。
这两种行为的实质有一部分是传播作品并提供的行为，但是这种提供应当具有独立性。网页快照指搜索引擎在收录网页时，对网页进行备份，存在自己的服务器缓存里，当用户在搜索引擎中点击“网页快照”链接时，搜索引擎将Spider系统当时所抓取并保存的网页内容展现出来的行为。当搜索的网页被删除或链接失效时，可以使用网页快照来查看这个网页原始的内容。[16]从网页快照的定义可以看出，当网络服务者提供网页快照、缩略图时，固然属于对作品的传播，但是这种传播或提供行为并不依赖于原网站。当原网站的作品被采取技术保密措施或是被删除时，网页快照和缩略图并不会受此影响，用户仍然可以通过网页快照和缩略图欣赏作品。因此，这一问题似乎又回到上文笔者所述的信息网络传播行为的认定标准。其实只有采取“服务器标准”才是符合司法解释的，无论是“用户感知标准”还是“实质替代标准”均未考虑到提供网页快照和缩略图的独立性，没有探究到这两种行为的实质。
其次，这种解释思维存在违反罪刑法定原则的嫌疑。《著作权法》第48规定了“如果构成犯罪的，依法追究刑事责任”的八种侵犯著作权的行为。但《刑法》第217条仅规定了四种构成侵犯著作权罪的行为，实际上是立法者有意为之。如果按照该学者的“实质”来理解信息网络传播行为，那么按照这样的思路，《著作权法》第48条中表演、放映、广播等侵犯著作权的行为也属于对作品的再次传播，观众或听众也实质上获取了作品的内容，按照该论者的逻辑，这样的行为也应当属于构成侵犯著作权罪的行为，但立法者却将以上几种行为从侵犯著作权罪的行为中排除。由此可见，以行为是否对作品进行传播，用户是否实质上获取了作品的内容并不能作为判断是否构成侵犯著作权罪的标准。在“北京易联伟达科技有限公司诉深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，一审法院坚持“实质替代标准”，判定被告公司通过app提供链接的行为属于信息网络传播行为，从而应当承担赔偿责任。[17]但二审法院却做了截然不同的判决，二审法院坚持“服务器标准”，认为如果采取“实质提供标准”，不仅会将深度链接行为认定为信息网络传播行为，而且有可能会将其他网络服务者的提供行为误认为信息网络传播行为。[18]
通过上述分析，可以看出将深度链接行为认定为信息网络传播行为的做法存在较多缺陷。因此，将深度链接行为认定为侵犯著作权罪的实行犯这一路径并不可取。
2.深度链接行为不属于侵犯著作权罪的帮助行为
有论者认为，尽管设置深度链接的行为由于不符合“服务器标准”，从而不能够认定为信息网络传播行为，但可以认定为信息网络传播行为的帮助行为，从而成立侵犯著作权罪的帮助犯。该论者认为，尽管深度链接行为未能上传作品至服务器，但是从客观上来看，该行为为作品的传播提供了帮助。原本用户只能在被链网站中查看作品，但由于深度链接，用户可以于设链网站中查看。因此，深度链接行为如扩音器一般，声音相当于作品，从人口中发出声音相当于提供作品，而深度链接尽管没有直接产生声音，但为声音的扩大提供了帮助。[19]基于此，部分学者试图用共犯理论解决此问题，认为可以成立侵犯著作权罪的帮助犯。[20]但笔者认为，运用共犯理论对深度链接行为同样存在较大障碍。
传统共犯理论认为，共同犯罪人必须有共同犯罪的故意，即二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害社会的结果持希望或放任的心理态度，[21]这也就要求共同犯罪的主体之间存在犯意联络。需要注意的是，讨论这一问题的前提是被链者的作品未经著作权人授权非法置于被链网站中。如果被链网站是合法的，那么就不会对著作权人的权利造成侵犯，当实行行为都不存在侵权时，帮助行为当然更不会存在侵权。被链者未经著作权人授权，将作品非法置于被链网站中，此时便需要讨论设链者是否与被链者存在犯意联络。当双方存在犯意联络时，且设链者客观上帮助了作品的传播，那么很容易认定为侵犯著作权罪的帮助犯。但是实践中往往是设链者与被链者不存在犯意联络。[22]设链者会出于自身利益的考量，未经被链者同意便将被链者的网站置于深度链接中，由于被链者并不知晓，因此设链者无需向被链者支付费用。但这样带来的后果是，设链者与被链者之间不存在侵犯著作权的犯意联络，按照传统共犯理论则无法对其进行规制。
因此，有学者提出可以尝试运用阶层论中“片面共犯”的概念解决这一困境。片面共犯指，参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到有他人和自己共同实施的情形。[23]由此可见，片面共犯中只需行为人一方认识到对方在实施共同犯罪即可，无需彼此存在犯意联络。尽管学界对于片面共犯是否属于共同犯罪的争论尚未停息，但我们也应当承认，一定的刑法理论总是为一定的司法实践服务的，如果在理论上不承认片面共犯存在，那么在实践中，对那些具有片面的共同犯罪故意，只实施了帮助或教唆行为的人就无法追究刑事责任，就会使他们逍遥法外。[24]另外，《刑法》第198条第4款的规定，也表明刑法是应当处罚片面共犯的。但是运用片面共犯理论是否能规制深度链接行为？笔者认为，仍然存在三个方面的障碍。
（1）实践中深度链接往往指向的是多个被链网站，且设链行为的目的一般是利用被链网站中的作品营利，很少会出现利用设链行为帮助被链网站实施侵犯著作权的情形。由于设链的目的是为了营利而非帮助侵权，因此设链者很少会在设链前保证被链网站中作品的合法性，更不会去探究被链者是否可能成立侵犯著作权罪。同时由于被链的是多个网站，因此设链者更不会去一一审核其合法性。尽管片面共犯中的共同犯罪故意不要求双方存在意思联络，但仍然要求设链者明知被链者在实施犯罪行为。当设链者未审查被链网站作品的合法性时，当然也就不具备片面共犯中的共同犯罪故意，从而无法认定为侵犯著作权罪的片面共犯。
（2）共同犯罪中帮助犯的成立要求实行犯成立犯罪。帮助犯的可罚性并不是直接来源于其帮助行为，刑法之所以处罚帮助犯，是源于正犯对法益造成的实际侵害，而帮助犯的帮助行为为正犯的法益侵害行为提供了帮助。然而构成侵犯著作权罪需要实行犯的犯罪所得数额较大等要求，当实行犯尚未达到入罪门槛时，按照共犯的从属性原理，即使帮助犯将作品传播得更广也不能认定为犯罪。
（3）帮助犯的成立要求实行犯的实行行为尚未实施终了，即“犯罪后的帮助行为，不发生从犯问题。”[25]因此，当被链者将侵权作品上传至服务器中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式时，该信息网络传播行为已经达到既遂的状态。之后设链者再将被链网站置于深度链接中时，由于实行犯（被链者）的实行行为已经既遂，便不能再将这一“帮助行为”认定为帮助犯。从因果关系上来看，由于侵权作品已经上传至服务器中，因此公众获取该作品与设链者的设链行为之间没有刑法上的因果关系，该行为属于事后的帮助行为，仅仅对危害结果的扩大起到了帮助作用，因此便不能认定为帮助犯。
综上，运用共犯理论对深度链接行为进行规制时，由于存在以上多项障碍，笔者认为司法实践中以侵犯著作权罪的帮助犯对深度链接行为定罪处罚并不现实。2015年徐州市中级人民法院审理的“袁某、谭某犯侵犯著作权案”中，法院以设链者谭某明知被链者袁某经营非法影视剧网站，仍然提供链接服务为由，认定深度链接行为属于被链者袁某信息网络传播行为的帮助行为，最终以侵犯著作权罪定罪处罚[26]的做法，在笔者看来是值得商榷的。尽管存在证据证明设链者明知被链网站中的作品是侵权作品，避开了运用共犯理论的第一个障碍，但对于被链者是否构成侵犯著作权罪以及该帮助行为属于事后的帮助行为这两个障碍的解决在判决文书中并没有提及。笔者猜想有两种可能，第一种是没有考虑到存在的这两种障碍，第二种是有意回避。但无论是第一种情形还是第二种情形，在没有解决后两个障碍时便以侵犯著作权罪的帮助犯对深度链接行为定罪处罚显然是不够周到的。因此，本案在笔者看来以共犯规制并不合理。
而当被链网站的作品是合法作品、没有证据证明设链者明知该作品是侵权作品或有证据证明设链者明知该作品是侵权作品但被链者侵犯著作权的行为尚未达到入罪门槛时，便不能将深度链接行为认定为侵犯著作权罪。
3.《刑法修正案（十一）》對深度链接行为入罪困境的化解
通过上文分析可以看出，无论是通过解释“复制发行”还是共犯理论均难以将深度链接行为入罪，因此很长一段时间内司法实践对于深度链接行为的态度显得极其暧昧，司法者既想规制深度链接行为，但面对侵犯著作权罪的有限条文又显得无可奈何。尽管国务院于2006 年颁布的《信息网络传播权保护条例》为避开、破坏技术措施设置了较为详尽的行政责任和民事责任，同时也在刑事责任上规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但由于侵犯著作权罪中并无相应的条款，因此该条规定也仅起到了宣示的意义，这种附属刑法规范形同虚设。
不过，《刑法修正案（十一）》的出台解决了实践中的苦恼。由于深度链接行为是为获取视频资源，以提供给网络用户直接使用，而在获取目标网站资源的过程中使用了相应的技术手段，绕开了目标网站为保护其资源不被随意访问所采取的技术措施，[27]因此可以毫无争议地认定为“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”行为。不过需要注意的是，此处仅限于著作权人采取技术保护措施的深度链接，对于未采取任何技术保护措施的深度链接，仍然不能以侵犯著作权罪定罪处罚。
综上，对于深度链接行为，既不能将其认定为“复制发行”，又不能通过共犯理论予以规制，只能根据《刑法修正案（十一）》为侵犯著作权罪增设的第6项规定予以定罪处罚。
注释
[1]参见孙超：《网络“深度链接”侵犯影视著作权，网站经营者被判有期徒刑》，载《人民法院报》2014年6月10日。
[2]王宇斐：《深度链接的民刑界定》，载《中国版权》2014年第4期。
[3]原文为“上载”，为行文统一，笔者将“上载”改为“上传”。
[4]参见陈志刚：《论信息网络传播权的刑法保护》，载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第3期。
[5]参见王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016年第10期。
[6]杨彩霞：《搜索引擎深度链接行为的刑法规制：实然和应然层面的双重思考》，载《东北大学学报（社会科学版）》2017年第3期。
[7]杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初1014号民事判决书。
[8]2010年《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》规定：“网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或者以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。”
[9]参见王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第350-355页。
[10]参见王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016年第10期。
[11]蔡崇山：《视频聚合app的著作权侵权问题分析》，载《中国版权》2015年第2期。
[12]参见王艺超、涂龙科：《移动互联网中视频聚合类深度链接行为的刑法审视》，载《河南警察学院学报》2017年第5期。
[13]参见崔国斌：《加框连接的著作权法与规制》，载《政治与法律》2014年第5期。
[14]网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。
[15]刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用》，载《中外法学》2013年第6期。
[16]https//baike.baidu.com/item/%E7%BD%91%E9%A1%B5%E5%BF%AB%E7%85%A7/9406678？fr=aladdin，访问日期：2020年9月2日。
[17]参见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第40920号民事判决书。
[18]参见北京市知识产权法院（2016）京73民终143号民事判决书。
[19]參见李兰英、高扬捷等著：《知识产权刑法保护的理论与实践》，法律出版社2018年版，第360页。
[20]参见于志刚：《搜索引擎恶意链接行为的刑法评价》，载《人民检察》2010年第12期。
[21]刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2016年版，第218页。
[22]参见林清红、周舟：《深度链接行为入罪应保持克制》，载《法学》2013年第9期。
[23]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016年版，第435页。
[24]陈兴良：《论我国刑法中的片面共犯》，载《法学研究》1985年第5期。
[25]刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2016年版，第234页。
[26]徐州市中级人民法院（2015）徐知刑初字第13号刑事判决书。
[27]参见陶凯元主编：《知识产权审判指导》（2016年第1辑，总第27辑 ），人民法院出版社2017年版，第161页。
作者简介：李少君，华东政法大学2018级刑法学硕士研究生，从事刑法学研究。
华东政法大学 上海 200042
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