姜涛
内容摘要：刑法管制是基因法学的精选元素，涉及多重利益衡量，标签化理解基因编辑，会造成刑法规制基因编辑的观念性谬误，基因编辑使用具有双重困境：既有利于改进民众健康，也会导致生物安全风险，从而给立法带来难题。现代法律面对基因编辑风险时，不能单一强调风险收益与风险负担之平衡的风险正义，而是需要考量基因编辑技术导致的公共安全、人体健康风险。基因编辑固然与科研自由有关，但同时涉及公共利益，有损国家利益、公共安全与人体健康的基因编辑应被禁止，基因编辑仅为滥用生物科技行为的类型之一，刑法应有前瞻性地增设滥用科技罪这一类型性罪名，而不是只对基因编辑规定相关具体性罪名，并从刑法的谦抑性出发对该罪设置行政前置性要件。
关键词：基因编辑 科研自由 风险正义 滥用科技罪 双重使用困境 行政前置性要件
中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2021）02-0069-85
随着生物技术发展，基因编辑技术成为法学关注的热点问题。发展与风险同在，这是现代社会的特点，生态、金融、恐怖分子、生化、基因编辑等方面的各种风险，在当今时代里以一种压倒性的方式存在着。因此，如何在促进发展的同时，有效控制与预防风险，就成为国家管理的时代重任，预防性国家缘此产生，并对传统刑法带来挑战。刑法不仅是被告人的大宪章，也是善良人的大宪章，由此发展出刑法的人权保障机能与自由保护机能。基因编辑的法律问题也引起了学界的重点关注，涉及基因编辑的法理审视、法律规制等。〔1 〕基因工程在治疗疾病和解决其他问题方面有着巨大潜力，人类基因组编辑除基础研究外，在应用研究层面大体分为治疗性基因组编辑和生殖系基因组编辑两类，基因编辑中的治疗性与生殖性方式不同，前者涉及醫疗秩序，从医学角度看，CRISPR-Cas9基因组工程平台是第一种可能用于治疗人类胚胎遗传疾病的基因编辑方法。既往的疗法，无论是基因疗法还是其他疗法，都无意图用于治疗现有胚胎中的疾病。CRISPR-Cas9技术能够特异性地靶向、关闭或替换人类的基因胚胎。带有致病基因的特定DNA片段可以被基因的健康拷贝替换，从而治愈一些遗传疾病， 〔2 〕基因组编辑成为疾病战争中的有效武器。如果在治疗中出现重大事故，则属于医疗事故罪涵摄的范围。后者涉及人类遗传安全问题，属于危害公共安全的行为，这是刑事立法关注的重心。笔者所指的编辑主要是生殖系基因编辑。〔3 〕
科技强国并不意味着科技滥用，科学家已经证明，CRISPR可以从个体的基因构成中消除与危及生命的疾病相关的基因，并且当用于人类胚胎时，CRISPR有可能从整个人类基因组中永久消除遗传性疾病。这些进展给患有基因相关疾病的个人及其家庭带来了巨大的希望。但也有一些阴暗面：在错误的人手中，CRISPR可能会对人类进化过程产生负面影响，或者被用来制造生物武器。〔4 〕2020年5月28日颁布的民法典第1009条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”生物安全法第8条规定：“任何单位与个人不得危害生物安全。”第34条规定：“国家加强对生物技术研究、开发与应用活动的安全管理，禁止从事危及公众健康、损害生物资源、破坏生态系统和生物多样性等危害生物安全的生物技术研究、开发与应用活动。”刑法修正案（十一）亦对基因编辑行为、克隆行为入刑。〔5 〕与此同时，由于刑法之前缺乏对基因编辑行为的合理规制，也会遇到一些司法难题。以全国首例“基因编辑婴儿”案为例，2019年12月30日，深圳市南山区人民法院一审公开宣判，认定贺建奎等3名被告人的行为构成非法行医罪， 〔6 〕导致刑法适用上的争议。就目前研究成果来看，有关基因编辑的法律含义和刑法层面的学术研究非常缺乏，难以为刑事立法上的法益衡量提供指南，并且这一问题也并不因为刑法修正案（十一）的颁布而终结，而是存在不少需要反思与检讨的地方。如果滥用基因编辑技术，刑法在予以回应过程中需要考量哪些利益冲突或权利保障的需求，进而，刑法又需要建构什么样合理的罪刑体系，以积极预防和控制生物安全风险？笔者拟对此进行研究，涉及刑法规制基因编辑行为的前提与界限。
一、基因编辑技术发展及其风险
生物技术是一把“双刃剑”，它的发展可以治疗以往时代无法治愈的疾病和解决全球贫困人口的饥饿问题，但是也一并带来生物安全风险。面对生物科技的双重使用困境，法律如何看待风险收益与风险负担，于是成为立法难点。
（一）基因编辑技术带来的“革命”
立法者必须谨慎而有远见地处理基因编辑带来的风险，在立法修改之前，需要预设性讨论作为立法议案决定的立法事实问题。
基因编辑之风险的刑法规制是通往生物安全法治的刑法道路，生物安全法治建设的难题在于生物安全法律体系的建设跟不上基因编辑等生物科技发展的速度，而重点则在于如何预防基因编辑等生物科技发展带来的重大安全风险。从当前看，CRISPR-Cas9技术被描述为新的“基因革命”，自1953年，James Watson和Francis Crick发现了DNA的化学结构以来，生物技术领域呈指数级扩展，并产生了无数对人类健康产生积极影响的创新。〔7 〕就科学原理而言，CRISPR存在于免疫系统细菌中，是细菌抵御病毒的机制。当病毒感染细菌时，CRISPR一种内部成分保留了病毒的一段遗传密码。既然细菌能够识别病毒，如果病毒再次出现，其免疫系统就能更快地攻击病毒。在这个过程中，CRISPR产生一种叫作Cas9的酶，它能结合并切割CRISPR的DNA链，这被称为“间隔序列”的序列。科学家可以修改Cas9酶来剪断目标细胞的DNA片段，使它们能够研究基因功能。这一过程与“剪切粘贴”技术非常相似。科学家用Cas9提取CRISPR序列后，就可以“引导”CRISPR序列替换DNA中的特定序列。通过CRISPR-Cas9，科学家可以通过用未受影响的序列替换异常染色体来消除遗传疾病。CRISPR/Cas9最有争议的用途之一是用于基因编辑。通常有两种涉及基因编辑的治疗方法：体细胞治疗和生殖细胞治疗。在体细胞治疗中，修饰不会传递给后代。受影响的细胞仅限于个体。在种系编辑中，后代会继承每一个变化，这些遗传变化会传给后代。〔8 〕CRISPR如此精确，以至于科学家们把它比作“一个拷贝编辑设备”。〔9 〕具体而言，CRISPR技术依赖于两个组件：一是酶Cas9，它负责实际切割DNA链;二是引导RNA分子，它将Cas9引导到一个特定的目标，就像一个遗传GPS定位系统，一旦Cas9酶在引导分子引导的位置剪断了DNA序列，CRISPR用户就可以自由选择移除、替换或插入，通过这种方式，CRISPR技术使科学家能够精确地定位他们想要改变的基因，并对酶进行编程，以有效针对这些基因进行改造。〔10 〕
预防和治疗遗传性疾病的能力为患者提供了一个健康和幸福的机会，具有广阔的应用前景。随着人们生活质量的改善，现代社会重视优生学，许多人在怀孕和为人父母或其他方面找到了深刻的意义和满足感。基因编辑恰好能满足民众的这一要求，因为它是通过人工基因工程或DNA重组技术，而不是通过自然配对法，使遗传物质从一个生物体转移到另一个生物体。〔11 〕
与此同时，基因编辑技术在法律上是一个颇具争议的领域，遗传干预的安全性和有效性，仍是讨论的主题，而如何有效应对基因改造挑战，则是法律议题中不可忽视的内容。与任何技术发展一样，人类通过重组DNA工程和其他基因生物工程改变生物体的能力，可以带来好的和坏的结果。正如国外学者所指出，CRISPR在具有恶意的人手中变得危险，有可能导致对人类基因组的有害操作，但也有潜在的好处， 〔12 〕新的基因工程技术对活的生物体进行基因操作和改变，一种更精确的基因工程工具，它具有显著的能力来调节基因，定位基因组中的任何一个位点，同时瞄准多个DNA位点，并对它们进行编程以删除、插入或修复基因， 〔13 〕如此精确和强大的技术，将彻底改变人类遗传疾病的治疗方法，纠正疾病体内的缺陷基因，并通过编辑人类配子和胚胎的DNA，潜在地将遗传错误从生殖系中排除。〔14 〕因此，基因编辑技术又为民众追求健康生活、幸福生活带来巨大的希望。问题恰又在于，它能够改变任何生物体的基因。例如，基因工程蚊子能够与野生蚊子交配，但由于一种经过技术改造的基因，大多数后代在早期发育中死亡。研究人员希望，通过将这些基因改性蚊子释放到野外，蚊子的总体数量将下降，随之蚊子传播疾病的流行率将下降，如登革热、寨卡病毒和疟疾。〔15 〕与此同时，基因编辑技术也可能伴随着技术失误等风险，更加引发民众对该项生物技术的担忧。
（二）发展与风险并存：基因编辑的“双重使用困境”
我国目前已经从战略高度提出“把生物安全纳入国家安全体系”的生物安全保障战略，并强调系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设。西方国家甚至有评论者指出，不要把人类的生殖系弄脏， 〔16 〕基因编辑可能会影响一个单一的有机体，或导致遗传改变，这些改变旨在遗传给后代（称为“基因驱动”），可能会改变或根除整个物种， 〔17 〕这一技术可以用于治疗、用于基因改良，也可以被用来制造新的病毒、细菌以发展生物恐怖主义，具有“双重适用困境”。
刑法必须在预防生物安全风险上发挥积极的作用。。医学证明，有超过6000种疾病与基因相关，基因编辑技术可能对整个人类群体产生巨大影响，可以说，CRISPR-Cas9具有改善医疗水平与人体健康的巨大潜力。〔18〕众所周知，有遗传缺陷的孩子会给父母在生理痛苦、情感痛苦和经济损失方面造成了巨大和可怕的损失，基因编辑技术为一系列一度无法治愈的疾病提供有效的治疗创造了奇迹。CRISPR技术能使研究人员能够从活的动物身上清除艾滋病毒或减缓癌细胞生长， 〔19 〕或改变心力衰竭的基因突变。有学者指出，“人类胚胎基因实验引发的伦理争议和权利冲突不是一个新问题，法律对此必须保持谨慎的利益衡平，进行伦理、社会各方面的风险预防，维护人的尊严和自由价值。如果我们可以任意对能够决定子女人身特质的基因进行任意选择或修饰，那么后世人将沦为赤裸裸的工具和产品，即便现在可以不考虑人类基因多样性被破坏的危害，也可以想象到整个人类都将因而丧失富有尊严的作为人的自由之本性”。〔20 〕事实的确如此，按照贝克的风险社会理论，社会问题不再是发展问题，取而代之的是风险问题，它不受时间、地点与波及范围的限制，核能、化学、生物与基因技术等都存在重大风险。〔21 〕因此，刑法如何最大化地发挥基因科技的有利方面，又有效避免生物安全风险，这是立法的重点与难点。
基因编辑科技的发展为人类带来美好的未来，但基因突变等也将人类带往不可知的未来。现代生物技术的发展伴随着潜在的生物安全风险，严重威胁着人类的基本生存条件，传统刑法在生物安全风险日趋增多的背景下缺乏应对新挑战的能力。在思考基因编辑之风险的刑法规制时，首先必须以宏观视角进行一番思考，才能找到较为可行的出路。自20世纪70年代以来，现代各国刑事政策强化以安全需求和惩罚为特点的发展走势，刑法被赋予了预防与控制社会风险的功能，在某种意义上被装备成一种“战斗”工具，这大致可称之刑法的工具策略。〔22〕这一策略建立的前提是认识与认真对待基因编辑的风险。
从消极面向观察，现代遗传学研究尚处于初级阶段，由市场和研究利益驱动，CRISPR对人类胚胎的研究能否成为一个滑坡，诱使研究人员从事不安全、不道德或非医疗用途的技术？笔者认为，这并不是危言耸听，基因编辑技术既存在不可知的风险，可能导致基因污染，存在被滥用的风险。具体而言，基因编辑可能导致的风险有四：
第一，不可知的风险。存在不可知的风险是CRISPR-Cas9技术最紧迫的问题，其目前尚未解决的安全性问题。首先，编辑不准确和“偏离目标效应”问题，在很大程度上是为什么科学家们对于用人类生殖系修饰进行临床试验犹豫不决的原因。CRISPR是具有巨大利益和不确定风险的生物技术，基因科技在本质上乃系对生物遗传物质进行非自然之介入、改变或重组的行为，相较于传统自然科学领域，其仍相当欠缺风险知识。即便藉由审慎的风险评估及采取相应的保护或预防措施，或许可将风险降至最低限度，但仍无法完全排除其对于实验室研究人员、其他私人甚至是整体生态环境可能造成无法依现今学术研究水平加以预期之风险。〔23 〕其次，科学性模糊不清，比如，生物医药和新的转基因作物就引发争议。CRISPR技术发展迅速，使科学家有能力對人类基因组的生殖系进行有针对性、有效和永久性的编辑。本质上要求暂停其在人类中的临床应用，因为这项技术虽然比先前的技术有了极大的改进，但“偶尔会在不经意的地方削减基因组”。〔24 〕对现代基因组的研究表明，微小的基因突变，甚至DNA序列中只有一个碱基对的改变，都会对生物体的健康产生灾难性的影响，没有研究表明这些不良的健康结果不会传递给产品的最终用户。〔25 〕最后，基因编辑的CRISPR-Cas9工具，更便宜、更快，风险也更大，这些编辑可能有意或意外地对人类健康、遗传特征产生负面影响，甚至破坏整个生态系统。〔26 〕
第二，潜在的破坏性滥用。目前我国正由生物资源大国向生物资源强国转变，生物科技发展日新月异，生物安全风险日趋增加，相关生物安全法治建设正在稳步推进，其中，生物技术的滥用需要予以警惕。基因编辑堪比“文字处理器，能够毫不费力地将一个基因编辑到一个字母的水平”， 〔27 〕加上公众的兴趣和迅速扩展的科学专业知识，意味着CRISPR-Cas9的非标准使用可能无法停止，由于参与者的多样性，很难确保参与者遵守伦理准则和法律， 〔28 〕存在潜在的破坏性滥用风险。科学界认为，基因编辑失败或出错的速度，在目标细胞的基因组中引入不可预见的有害变化，目前还远不能将CRISPR-Cas9引入胚胎的临床应用。〔29 〕同时，通过病毒进行基因治疗带来诸如细胞寿命缩短、致癌潜能增加等风险。〔30 〕就此而言，基因编辑技术是一柄双刃剑，具有改善人类和动物健康，促进工业和农业生产以及环境保护的潜力，同时，基因编辑的多样性风险可能会对人类和动物健康以及环境产生潜在的危害，这大致可以称为基因编辑的“双重使用的困境”。同时，这种危害在有些情况下根本不可测量，例如，基因改造的蔬菜，我们利用日常生活知识根本无法了解这些东西的危险性如何，而在科学研究上，对其危险性也只能推测却无法证实。〔31 〕
第三，带来生物黑客。CRISPR易于使用和获得材料，若被用来编辑病毒，则会导致生物黑客，病原体可以被设计成对人类或食物供应的大规模生物攻击，带来生物安全问题。病毒是地球上最丰富的生物制剂，生物技术的进步，使人们能够根据其基因组或遗传指令合成某些病毒或修改病原体并改变其功能。〔32 〕现代生物技术可以编辑任何生物的基因组。譬如，细菌防御系统中含有多种Cas蛋白，具有“寻找”和“切割”病毒DNA的功能，这样一个过程会使病毒的基因失活，并阻止它们发挥作用。反过来，可以通过重组病毒基因，制造出新的病毒， 〔33 〕因此，CRISPR技术落入恐怖主义者手中，会引起国家安全问题，甚至可能会增加生物战的可能性。〔34 〕
第四，“名牌婴儿”导致的不平等风险。平等是重要的法律价值，尽管法律平等不再是凡具有脸孔者一律平等， 〔35 〕但也不能是有钱有权之人在法律上人为制造不平等，这不符合法治精神。基因改造的现代进展，将很快使父母能够对特定的胚胎进行直接改造，这种进步的可能性引发了如何规范“名牌婴儿”生产的问题。首先，如果CRISPR基因改造只适用于世界上最富有的人，当富有的父母试图通过基因编辑，创造出智力提高或其他特征增强的孩子时，会助长不平等，它导致穷人的基因变得“过时”。换言之，CRISPR增强人类基因组使科学家能够创造一个潜在的“有基因和没有基因”的不公平社会， 〔36 〕会带来“超级人口的反乌托邦”，或者是创造一个“生物阶级系统”。胚胎的基因改造存在于一个独特的交叉点上，极大地利用了生育权和亲权来建立合法性。当满怀希望的父母开始依赖这些技术的可用性来决定要生什么样的孩子时，拒绝获得这些技术的后继者变得特别困难。〔37 〕使用CRISPR修正遗传基因的权利，允许父母挑选潜在的孩子，却没有根植于人们的思想或社会传统之中，所以它不符合基本权利，并且它与“生儿育女”和按个人意愿抚养子女之基本权利有着显著不同。〔38 〕
由此可见，基因编辑作为生物技术运用得好具有正向社会价值，但是，基因编辑的滥用（包括故意与过失），则是一种危及人体安全的行为，需要法律对此予以规制，也需要“踩刹车”来减缓快速发展，或发挥法律之“调节器”功能，来预防该技术可能带来的风险。
二、基因编辑带来的治理挑战与利益衡量难题
（一）基因编辑带来的治理挑战
基因工程和傳统育种的过程是不同的，它们导致不同的风险。基因编辑可能带来基因污染，存在生物安全风险。以基因编辑婴儿为例，它所带来的伦理问题是以技术手段而不是自然生殖“大规模生产人类的能力”， 〔39 〕这自然会导致生物安全风险。
从理论上讲，风险由三大属性构成：概率、不确定性和未来性，尽管概率评估可以提供关于风险影响的最佳猜测，但在许多情况下，损害的实际表现仍然是不可预测和不确定的，风险的力量并不在于它的发生，而在于它可能发生的更多，以及破环的严重性。〔40 〕基因编辑等生物安全风险的增加且复杂化，那么，面对生物安全风险，对法学的人权体系会带来什么新基因呢？笔者认为，这涉及民众“免于恐惧的自由”，在今天社会风险日趋增加且复杂的时代背景下，“免于恐惧的自由”当被发展成为免遭生物恐怖主义、基因编辑等社会风险破坏的恐惧，它可以用来描述民众对人类安全的保障需求，人类安全则被视为通过刑法手段来预防和控制风险，以保障民众免于恐惧的自由。以生殖系基因编辑为例，如果法律承认胚胎有生命权，这会限制父母在胚胎中选择和丢弃剩余胚胎的可能。〔41 〕更为重要的是，人类生殖系的改变是生物技术在扮演具有核心人性维度的神，如果没有对其社会价值进行强有力的伦理讨论，并取得民众的认可，就不应该采取这种行动。〔42 〕
从目前来看，基因编辑技术往往更多是带来担忧，而不是惊喜。生物学家认为，生殖系编辑并不是“医学上必要”，因为它系适用于未出生儿童的生殖技术。〔43 〕历史学家则担忧，虽然生物技术希望消除疾病，优化每个基因的功能，以获得最大的回报，但自然变异并没有遵循这一方向的趋势。相反，进化修补程序。〔44 〕哲学家意义上的基因编辑风险意味着，“从基因进化的角度去看，就更没有理由去确定哪一些基因是没有用的，或者是可以随便改写的，因为人类的所有基因都是长期自然进化的结果，那些无用的基因可能已经自然淘汰了，而进化所保存和积累的基因都蕴含某种有用的功能，在这个意义上，敲掉某些基因可能蕴含已知或未知的风险”。〔45 〕尽管上述观点都不是法学上的论证，但却为法学意义上如何定位基因编辑技术提供了前理解。
第一，科学法则与民众立场的冲突。生殖系基因编辑是生物进化还是生物退化？这在当前并未达成共识。科学法则意味着依照现有科技标准，某种基因编辑行为并不存在危害。2017年2月，美国国家科学院和美国国家医学院发表了一份题为“人类基因组编辑：科学、伦理和治理”的报告，结论是“应允许使用遗传生殖系基因组编辑的临床试验”。该报告为继续进行这项工作开了绿灯。〔46 〕但是，民众因信息不对称、高级迷信破窗效应等原因，而更加惧怕该技术可能带来的风险，因而形成了“宁不享有福利，也不承担风险”的基本立场，这显然会造成科学立法与民主立法之间的冲突。科学家不可能是唯一的道德声音，普通公民也必须参与，专家系统也有失灵的时候，尤其是在利益的驱动之下，目前基因编辑技术并不预示着一个明确的未来特征之确定，如果存在严重或不可逆转的损害威胁，不应以缺乏充分的确定性，作为推迟采取措施防止生物退化的理由。
第二，刑法管制与刑法谦抑的对立。基因编辑作为一种可能危害人类遗传安全的行为，具有后果不确定、损害未来性、潜在治愈性等特点。首先，基因编辑对人类遗传安全会造成什么样的损害，并不确定，它一般不能像病毒、细菌感染那样有直接证据。其次，基因编辑的损害指向未来，且不确定是几十年或几百年才会呈现出来，刑法以若干年后可能造成的损害作为惩罚理由，与传统的罪责体系不符合。最后，即使未来可能存在损害，随着生物技术发展，因基因编辑带来的损害可能会被新技术治愈，具有法益恢复的可能。正是基于基因编辑的上述特点，刑法如何看待基因编辑技术始终面临难题，也具有违背刑法之谦抑性的疑虑。
第三，罪责判断与传统理论的对立。首先，就生物技术发展而言，往往是探索未知世界的过程，在技术发展的过程中，必定是发展与风险并存的，如果立法对某种生物技术予以管制，当采取何种构成要件体系才不会导致违背“所知所犯”的罪责原则。其次，基因标准的对象是胚胎或胎儿，“他们是否属于法律上的人”是一个棘手问题，此类行为的被害人如何确定？是人的伤害，还是父母之财产的损失。如果胚胎是人，那么种系编辑是否侵犯了未成年人的胚胎自主权的问题？这都是法学上的定义难题。最后，任何单一的基因修饰对一个人的最终特征的影响往往是不确定的，而且受环境因素的影响很大。因此，在许多情况下，刑法中的因果关系很难证明。〔47 〕
第四，犯罪控制与民众权利的冲突。刑法上的犯罪设定如果影响其他人之权利行使，这种犯罪设定则需要慎重。基因编辑行为涉及三方关系，国家、技术研发者与消费者？利益或权利冲突是立法实践中的常见现象，基因编辑带来的福利与风险并存，如何看待基因编辑，就涉及利益或权利冲突。与风险对应的概念是安全，刑法的任务之一是通过预防与控制风险以保障安全。通常来说，安全被视为公民自由的前提和限制，安全是自由发展的先决条件这一事实，符合大多数人的日常经验，为保障人类的安全，制造危险的人的自由空间正变得日益逼仄，也符合风险分配的法则。但是，法律上的犯罪控制不能影响父母选择生一个健康的或是经过改造的孩子的权利。如果国家长期确立民众的生育权，那么，没有法律理由禁止或限制基因改造就会面临难题。同时，法律禁止基因改造保护何种法益？如果仅仅被视为财产，胚胎将没有“健康”可保护。如果被视为一种潜在生命，那么胚胎将有一种利益与父母的利益相平衡，尽管这种利益不如成年人的利益那么强烈，基因编辑可能侵害的法益，将部分取决于如何解释胚胎的法律地位。〔48 〕
（二）基因编辑管制中的利益衡量法则
生物安全的法律保障旨在寻求预防、消除或减轻对人类健康和环境的风险，以及维持生态系统的平衡。涉及基因编辑犯罪的深层结构应当在刑法理论中予以探索， 〔49 〕基于前述生物科技的“双重适用困境”，基因编辑之滥用行为的刑法规制必须要进行利益衡量，避免“矫枉过正”的法律风险。
现代法律必须考量基因编辑带来的风险正义问题，这是基因编辑之刑法规制的政策基础。刑法的过度管制，必定会使从事CRISPR研究的科学家常常处于黑暗中，即便基因科技对于人类身体、健康，乃至于整体生态环境具有无法预测之损害风险，但鉴于其能为人类生活所带来诸多益处，不少国家在立法上并未禁止从事与基因科技有关的各类行为。国家为履行其所负之安全保障责任，乃透过风险立法之方式课予相关人员特定之行为义务，以求能避免，或至少降低相关基因科技行为对人类身体、健康以及整体生态环境造成损害之风险。〔50 〕而问题在于，风险立法的利益衡量法则是什么？对此，有学者指出，“有必要通过立法确立‘剩余风险原则，因为未知无法根除风险或基于利益考量需要容忍部分技术风险的时候，法律要建立起国民‘风险共担、收益共享的责任伦理和风险分配正义”。〔51 〕笔者认为，这一观点从法理上并无矛盾，风险收益和风险负担是看待生物技术发展的主要视角，生物技术发展不能让研发者获得收益，而让一般民众承担风险。相反，如果一般民众能够分享有基因编辑技术带来的福利，则适当承担由此带来的风险。这在立法实践中比较常见，如汽车的生产与使用，必定是收益与风险并存的，立法不能因为汽车有导致车祸的风险而限制消费者的利益。对生物基因科技而言，必定会存在风险。例如，基因改造对胚胎的健康风险太大、对胚胎造成不可预测的伤害的风险实在太高等。要知道，任何医学进步都会伴随着某种风险，强化风险分担与收益共享具有可行性，并且在私法立场上也能成立。
但是上述观点也存在遗漏，除分配正义考量外，尚由国家安全、社会安全更高位阶的考量，如果基因编辑客观上存在损害国家安全、公共安全与人体健康之风险，则不能过于强调作为公法基础的风险分配正义。毕竟，“技术的风险首先不在于技术本身，而在于技术的社会和政治后果”。〔52 〕更为重要的是，基因编辑并不是单一的市场行为，而是涉及国家安全与社会安全，可能危及人类健康，这是由基因编辑技术的风险特點所决定的。总结西方学者对此的研究，基因编辑技术风险的特点有：第一，损害的不可逆转性。基因科技所处理、面对的，乃是具有生命力之生物，欠缺可逆性。〔53 〕第二，损害的隐匿性。基因研究带来的危害是对可能发生的灾难的不确定性，特别是未知的，或是针对其生物特征加工处理之微生物或病毒，往往无法经由例行检验程序予以监控或监测，多半须待其已显现致病作用时方会被察觉。即便进行特殊及精密之检验，亦无法全面且完整地监控已遭释出之基因改造微生物或其可移转之基因特征。〔54 〕第三，损害的长期性。一旦基因编辑存在损害，则会代代遗传下去，成为抹不去的损害。这三个方面都不是单一的风险分配与风险承担所能解决的问题，它关乎国家安全、社会安全。
当风险分配正义遇到国家安全、公共安全之时，这就需要利益衡量，它涉及研究者的研究自由、潜在消费者的利益与国家安全、公共安全三方之间的利益衡量，风险负担与分配正义主张只是考量到研究者自由与潜在消费者的利益之间的利益衡量，忽视了国家安全、公共安全之考量，注定是片面的视角。相反，过于强调基因编辑对国家安全、公共安全的影响，则会导致全面禁止的立场，这在区域性公约与国内立法上均有体现，区域性公约典型如《欧洲人权和生物医学公约》，该公约禁止为研究目的制造人类胚胎，国内立法典型如巴西2005年生物安全法为例，它规定了胚胎干细胞研究、转基因生物的研究和释放等问题：第一，禁止干细胞从事任何基因工程技术，对违反本条规定使用人类胚胎的行为，处以1至3年的监禁和罚款。第二，禁止在人类胚胎和生殖细胞中进行基因工程改造，以避免可能的优生学，甚至滥用和侵入性做法。第三，该法（第26条）禁止任何形式的人的克隆，无论是生殖性克隆还是治疗性克隆，对从事克隆的人处以2至5年监禁和罚款。如果克隆是治疗性的，它的目标将是产生基因相同的细胞，可用于医疗。〔55 〕对基因编辑行为而言，还涉及科研自由、消费者权利问题，基因编辑技术的法律管制，当采用符合一套明确标准的框架，而不宜提倡一刀切的模式。否则，这会阻碍救生疗法的研发。
当然，基因编辑技术可能被滥用，国家以立法方式实施的积极预防至关重要，这涉及立法中的积极预防原则。生物安全法第3条强调“以人为本、风险预防、分类管理、协同配合的原则”，这就明确了生物安全风险防范的预防与监管原则，预防原则本为环境刑法的基本原则，即以存在某种不确定的、指向未来的风险作为不法的基础，强化与发展风险责任。环境刑法被视为风险刑法的典型类型，而风险刑法把刑法视为一种具有预防与控制风险功能的独特监管工具，这自然会对基因编辑行为的刑法规制具有影响。笔者认为，在基因编辑的放任与压制之外，还有第三条道路——积极预防原则。积极预防原则首先意味着，在从事某种基因编辑应用研究时，需要事前取得相关部门批准，事前有相关机构或组织提供额外的审查与治理。从法理上分析，预防原则是风险分析模式，它强调当研究人员提出可以永久改变人类生殖系的研究时，需要国家对其加强监督，如采取许可证制度，并对违反这一制度的行为进行处罚，包括刑罚处罚。就刑法上的犯罪设定而言，有无违反国家规定，也是违法性判断中不可缺少的内容，体现了对刑罚处罚的慎重。其次，积极预防原则必须需要强化预防性刑法的立场，预防性刑法是一种目的性刑法，从传统对法益的侵害的不法评价发展至以法益侵害的危险作为刑法对象。所谓的目的应解为风险的最小化，具有“透过行为管控实现法益保护”（或规范稳定）的功能。〔56 〕
总而言之，基因编辑技术带来了许多益处、风险、不确定性甚至危害，益处的存在意味着具有巨大的发展动力，风险的存在需要法律管控，防止基因改造的滥用，必定是重要的法律议题。在面对威胁和潜在危险时，生物技术必须在法律框架内对其进行保护，在“公平和合法使用”和潜在的“破坏性滥用”之间保持适当平衡。〔57 〕
三、基因编辑之刑法规制路径
我国现行刑法对基因编辑行为并无规制，讨论基因编辑之刑法规制，主要涉及犯罪化根据及罪名设置，其中，犯罪化根据涉及基因编辑行为之危害法益，罪名设置涉及是类型化罪名抑或具体性罪名的选择。
（一）基因编辑行为之危害法益
基因编辑行为为何需要被作为犯罪，首要的问题是基因编辑行为是否会侵害值得刑法保护的法益。刑法是法益保护法，有无值得刑法保护的法益，是刑事立法上增设新罪的前提，反过来，刑事立法的合法性基础在于对“合法”法益的探究，法益理论的实际效力在于，给立法者作出犯罪化判断提供可信与实用的标准，同时对立法上犯罪化设定提供一个外部检验的标准。〔58 〕在立法论层面上，法益是立法者期待通过制定特定刑法规范所有效保护之目的。〔59 〕在刑罚规范的目的审查，就是法益审查，如果欠缺保护法益的正当理由，刑罚规范就是赤裸裸侵害人民基本权的法律。所谓藉由法益对规范目的进行严格审查，就是需要考察刑事立法所要保护的法益内容。
基因编辑行为侵害的法益是什么？理论界与实务界有不同观点：一种观点是基因编辑有违人性尊严。有学者指出，真正冲击人们伦理和法律认知的是对生殖细胞的基因编辑，因为这一技术的运用在根本上改变了人的出生是一个偶然的事实。这是一个存在论级别的生命升级诱惑，即人试图超越人的概念而变成另一种更高级的存在。但是，基因编辑并不必然违背人性尊严，对人类胚胎的有限度基因编辑具有合理性。〔60 〕第二种观点认为是医疗秩序，这是司法实践的立场，以我国首例基因编辑婴儿案所采纳，即被基因编辑婴儿行为认定为非法行医罪。第三种观点是人类遗传安全，基因编辑最大的危险在于可能会引起人类基因突变，污染人类基因库，甚至危及人类物种安全，而对于这些危险都可以用“危害人类遗传安全”这样的术语进行概括。〔61 〕
刑法设定新罪保护的法益如何确定，其实是公共政策制衡下教义学层面的理论选择。从公共政策层面来看，如果要想紧握法益理论作为刑事立法合法化之试金石，那么必须放弃与法益理论联系在一起那些概念性特征，取而代之的是从社会理论（如被保护的人类共同生活条件等）基础上来进行构想的新路径。毕竟，法益理论系统性的批判潜力并非通过法益概念来确定，而是法益理论引入其他的衡量标准密切相关。〔62 〕在法教义学意义上，“如果某个刑法上的构成事实不能保护公认的法益，那么该构成事实就是不正当的”。〔63 〕一般而言，基因安全是指人体基因处于不受人类不当活动干扰、侵害、威胁的正常状态， 〔64 〕它不仅有具体的实体体现，如基因被删除或嫁接等;而且从物质上可以确定因攻击受到的损害，如基因突变或某种疾病，实务界采取的医疗秩序说与此背道而驰，并不可取。从个人层面来说，法益是社会生活概念，社会生活实践是甄别、检验法益的根本标准，法哲学层面的“人性尊严”，只是立法者增设新罪名一个“形而上”的理由，過于抽象与精神化，缺乏一个具体的衡量标准。因此，“形而下”的“人类遗传安全”才是真正可以明确且限定处罚范围的“法益”。可以肯定的是，人类遗传安全的法律保障比生物伦理学更务实，因为它旨在规范生物技术产品的研究、教学、生产和销售活动，包括规范开发和提供与生物技术有关的服务。从社会经验出发，生物技术发展仍然存在未知的风险，法律必须采取行动，防止这些内部（实验室）和外部（改性生物体的释放）的风险。
首先，具有比较法基础。先法性法益的证成，不仅倾向于关注某种法益背后的意识形态或客观因素，也可以从先法国家立法中求证，这些国家立法可以为我们提供参照的版本。不少国家颁布专门法律保护人类遗传安全。比如，德国遗传工程法、遗传诊断法、澳大利亚基因技术基本法等。以韩国为例，韩国生命伦理法第66条第2款规定：若在韩国进行基因编辑方面的研究，将被处3年以下有期徒刑和5000万韩元以下罚金。此外，国际组织对此也有规定，联合国教科文组织1997年11月11日通过的《世界人类基因组与人权宣言》规定：“人类遗传学研究和实践的普遍道德标准，旨在平衡开展基因研究的自由与保护人权和保护人们不受此类研究可能造成的潜在虐待的需要的标准。”
其次，为国际公约所肯定。人类遗传安全是国际公约确立的生物安全之类属之一，与人体健康具有密切关系。2000年1月30日，在加拿大蒙特利尔130多个国家通过的《生物安全议定书》（以下简称《议定书》）在规范转基因生物国际贸易的背景下，对现代生物技术进行了界定，这包括：（a）体外核酸技术，包括重组脱氧核糖核酸（DNA）和直接将核酸注入细胞或细胞器，或（b）融合分类学家族以外的细胞，它克服了自然生理生殖或重组障碍，不是传统育种和选择中使用的技术。〔65 〕《生物安全议定书》旨在确保安全处理、运输和使用现代生物技术产生的可能对生物多样性产生不利影响的改性活生物体，同时考虑到对人类健康的风险。〔66 〕
再次，具有可证成性。法益是业已存在或正在发生的利益，它显现并出现在现实世界中，也是值得法律所保护的利益，因此，必须是可以被证明的。法益侵害说从权利侵害说中发展而来，是为弥补权利侵害说之遗漏而出现的新学说，如侵害国家法益的犯罪不能为权利侵害说所包含。权利与法益不过是社会损害性的不同面向，社会损害性才是衡量犯罪有无、轻重的标准，也是可以证成的客观存在。从权利角度看，人类遗传安全是一种随着生物技术发展而出现的新法益，具有权利属性。生殖健康涉及伦理与法律权利， 〔67 〕更具体地说，涉及“人类共同遗产原则”与父母的生育权之利益衡量，两者都指向基因唯一性与同一性的关系，个人作为遗传遗产的独特载体，人的基因信息是私有的，个人应控制这些信息，基因同一性常常与基因的唯一性（获得一个排他基因的权利）相混淆。遗传唯一性不能成为一项基本或基本人权，因为它经常受到侵犯，而单卵双胞胎的存在不会产生任何有害影响。与基因唯一性相反，基因同一性与我们的基因在多大程度上与他人共享有关。基因编辑技术使原本属于个人隐私权的基因成为一种“公共信息”，基因等个人信息是新世纪的“重要财产”，可以成为买卖对象，并严重影响人类遗传安全。
最后，具有可侵害性。法益必须是真实且带有价值的存在，可以被毁损也才能被保护的利益，不能被侵害的利益不能成为法益。固然，最近生物技术的发展也增加了伦理问题，这些问题应促使我们重新思考刑法与伦理的关系。但是，人性尊严为所有法律的最高价值，过于抽象，任何法益都带有侵犯人性尊严的性质，并且人性尊严属于精神存在方面的价值，难以在侵害特性上有一个可以衡量的标准。对此，罗克信指出，违反人类自身的尊严不是法益损害。〔68 〕与之比较，人类遗传安全将是一个新的国家安全领域，涉及科学程序的安全，如果基因编辑技术存在风险或被滥用，将会导致严重的遗传安全问题。
正因如此，现代社会对可遗传人类基因组编辑的反应是犹豫和恐惧。科学家、内科医生、法律专家和伦理学家达成了一个强有力的共识，即我们应该缓慢地前进，如果真的要改变人类基因组的话，其方式将有可能延续到后代，对人类生殖系改造的极端谨慎的必要性的辩护理由有很多，包括子孙后代的利益、安全考虑、平等关切、优生学的邪恶以及公众对科学的信任的重要性。当涉及遗传基因编辑技术的临床应用時，最好的做法是“非常谨慎”，甚至“按下暂停按钮”。〔69 〕
（二）滥用科技罪之增设
面对基因编辑的可能滥用风险，是专门针对基因编辑增设具体性罪名，如滥用基因编辑罪，还是增设涵摄滥用基因编辑在内的滥用科技罪，这涉及刑事立法的科学性问题，也是一个需要深入讨论的法学议题。
学界以往有如下四种代表性观点。观点一：有必要增设以 “人类遗传安全”为法益保护内容的刑事规定，并主张将其罪状应设定为，“基于生殖目的进行人类生殖系基因操作，危害人类遗传安全的”， 〔70 〕但构成什么罪，论者本身并无明确。观点二：“刑法应禁止以增强为目的基因编辑，对以治疗和预防疾病为目的基因编辑持非犯罪化态度。” 〔71 〕观点三：在刑法中增设“人体基因编辑危害公共安全罪”“非法人类胚胎基因编辑罪”“非法泄露基因信息罪”等罪名。〔72 〕观点四：在我国刑法分则中增设“基因犯罪”类罪名，并在该类罪名下规定相关具体罪名，如“非法开发生殖性克隆人技术罪”“非法转让基因医疗技术罪”“非法改变人类基因罪”“生殖性克隆人罪”“利用基因技术制造变异人种罪”“非法买卖人类遗传物质罪”“利用基因技术改变、制造、选择人种罪”等。〔73 〕
从上述观点不难看出，学者们的立法建议，首先涉及基因编辑行为的类型划分，强调不同基因编辑行为区别对待，如对基础性研究、治疗系基因编辑不作为犯罪处理。其次，涉及罪名概括性和具体性的分歧，刑法学者一般主张单一罪名，法理学者更加倾向罪名的具体化。最后，从刑法修正案（十一）增设条文来看，立法者采取的是第三种观点，即把克隆胚胎、基因编辑胚胎植入行为入罪，可见立法者倾向于具体罪名。笔者倾向于选择类型性罪名——滥用科技罪，即违反国家规定，滥用科技，危及公共安全的行为。这种滥用既包括故意的滥用，也包括过失的滥用，前者是出于实际恶意而利用现代科技实施危害公共安全的行为，如编辑病毒实施生物恐怖主义，后者是科技本身存在瑕疵或不安全而予以运用，往往存在疏忽大意的过失，如不科学的人体试验等，并不能因被试者同意而免除其责任。法治国家刑法的第一道门槛是构成要件的明确性，但是这种明确性并不是精确性，而是需要有一定的灵活性，如果罪名分类过殊，反而会造成诸多处罚漏洞，引发刑法频繁修正。刑事立法中的犯罪设定必须思考类型性与具体性之间的关系。什么样的情形下应注重类型性，什么样的情形下应注重具体性？可以肯定的是，类型性与具体性以明确性为前提，前者倾向于堵截式立法，后者属于补丁式立法。但是，类型性的特点主要是有利于堵截处罚漏洞，它的界限必定使流动的，而具体性的特点主要是限定处罚范围，因而容易出现漏洞。对于值得科处一般（较轻）刑罚的行为，尽可能注重类型性，避免处罚漏洞;对于需要科处加重（较重）刑罚的行为，则尽可能注重具体性，限制加重处罚范围。〔74 〕笔者赞同上述观点，类型性罪名不必然会选择评价性概念，对基因编辑行为的刑法规制，当考虑类型性建构与堵截性立法，过于具体性的罪状设定反而是自缚手脚，难以体现刑事立法的体系性和前瞻性，基因编辑的滥用不过是科技滥用的类型之一，可以预测未来还有其他科技滥用行为的发生，对此，刑事立法的合理选择是类型性构成要件与堵截式构成要件，以避免刑法的频繁修正。刑法的明确性涉及如何看待类型性构成要件，“法条有限，人事无穷”，法条中使用类型性构成要件未必违背刑法的明确性，因为类型性建构的含义固定、内容并非不能理解，且可以经由司法审查予以明确。
人类遗传安全是承载法益保护前置化使命的理想载体，与刑法规制基因编辑的立法技术之间具有协调性。就基因编辑行为之刑法规制的立法技术而言，当优先考虑抽象危险犯，行为人违反国家规定从事基因编辑的应用研究或临床使用，这也会对人类基因安全产生抽象危险。抽象危险犯是预防原则在刑事立法中的罪责模式，抽象危险犯是假设的风险创造。例如，危险驾驶罪，“酒精的危险”具有双重“抽象性”，它的处罚基础不是风险的产生，而是风险的潜在产生，并且一些酒驾行为根本不会造成伤害风险，但这种行为仍然是被禁止的。立法理由主要强调个人在评估自身风险方面的不足。然而，这一立法理由隐含的假设是，个人必须服从立法机关进行的风险评估， 〔75 〕故会带来风险评估与现实风险之间的冲突，立法者拟制的风险也许在现实中并不存在。正因为如此，抽象危险犯允许反证具有必要性。若以人性尊严作为保护法益，实难有反证的可能。
在法治国立场上看，刑法当与现代国家的中心任务联系起来，即为所有人提供“自由的条件”，与之对应，刑法学是沿着犯罪化阻力最大的方向发展，不应成为现代社会的“犯罪加工厂”。然而，这并不意味着，刑法不需要对基因编辑的滥用行为进行管制，刑法如果对具有重大风险的行为缺乏合理应对，也会带来刑法正义危机，因此，比较理性的立场是，明确刑事立法管制的限度。毕竟，现代国家把高度影响民众之基本权利的行为悉数收归国有，并以法律保留原则确保这些权力具有实质的合法性。
四、基因编辑之刑法规制限度
立法任务是评估风险，而不是容忍风险。基因编辑犯罪往往是一种反常的犯罪，即行为往往没有那么恶劣，但是危害更严重，这增加了基因编辑之刑法规制的难度，如果立法者轻率增设新罪名却没有对其可能导致的问题进行严格检验，也会遭遇刑事立法的合法性危机。
（一）正确处理刑法规制与科研自由的关系
在强调合宪性审查的时代，通过规范科学实验，建立了一个评估立法机关是否和何时越过宪法界限的框架， 〔76 〕是立法议论中必须的首要审查。
从比较法角度看，基因编辑的刑法规制是一个颇具争议的时代话题，不同国家的法律规制模式并不相同。有学者归纳了一些国家的立场，一是刑法规制模式。德国胚胎保护法（1990年）第5条对改变人类生殖系细胞遗传信息的行为规定了刑事责任。法国刑法典（1994年第5卷）增加“生物医学伦理领域之犯罪”，既严厉禁止优生学与克隆，也禁止未经允许为了基因研究目的保存并改变人体器官、组织、细胞等。〔77 〕加拿大辅助性人类生殖法（2004年），对违法编辑人类基因组，处10年监禁，单处或者并处50万加元。二是行政规制模式，典型如日本，即不将基因编辑行为规定为犯罪，在区分基础研究与临床应用之基础上，对临床应用以行政法予以禁止。〔78 〕我国目前也采取这种模式，部门规章如《人类胚胎干细胞研究伦理指导原则》《生物技术研究开发安全管理办法》都有基因编辑的禁止性规定，把人类基因编辑等基因工程的研究开发活动列为高风险等级，实行严格管控。
从宪法教义学出发，刑法不可以把属于公民基本权利的行为定义为犯罪。〔79 〕我国宪法第47条规定了科研自由， 〔80 〕立法机关必须认真考虑制定规范或限制科学探究的立法目的，在防止科学探究行为受到损害的同时，注意促进科学的進步。〔81 〕笔者认为，基础研究与应用研究之区分，基础研究属于科研自由范畴，应用研究使用技术使用范畴，应用研究才属于滥用科技罪的范畴。尽管，学术科学和商业领域之间存在着一个界限，但是对于生物技术，特别是基因组学来说，试图在科学和技术之间划清界限是“经验性的难以捉摸的”。〔82 〕以基因编辑婴儿案为例，这一行为属于应用研究的范畴，存在危及人类遗传安全问题。首先，它通过CRISPR-Cas9技术改变了人类的生殖系统，面临生物科技人与自然繁殖人之间的伦理争议。〔83 〕其次，生殖系基因编辑本身存在重大风险，既有基因污染（如其他病毒感染）的可能，又有基因序列改变患上其他疾病的风险。最后，这种应用研究有被不法分子滥用的可能，正如细菌、病毒一样，可能会被恐怖分子用来制造生物恐怖主义。要特别强调的是，对于基础研究只要没有应用或泄漏风险，即使研究领域本身存在风险，也不宜规定或解释为犯罪。
从科研角度看，医学的进步通常充满了对未知影响的焦虑。例如，涉及病原体的研究，对全球人类健康和安全至关重要，通过民主进程解决基因编辑的刑法规制问题至关重要。人类胚胎在宪法上与出生的人类是否为相同的？在过去几十年中，新兴生物技术领域的公共参与战略不仅得到了强化，甚至声称已经确定了从反应性方法向预期（预期）方法的转变。面对生物技术的发展，大多数利益相关者认为，公民主要关注个人风险，而不是消费者利益。这一说法得到了另一项欧洲晴雨表研究的实证结果的支持。在该研究中，受访者表示希望更多地了解风险，而不是收益，包括可能的健康负面影响、对环境的危害等。〔84 〕就此而言，立法者把基因编辑行为纳入刑法评价范畴，真正的目的不是为了防范风险，而是为了减少民众的集体恐惧。这里可能存在的矛盾是，也许某种生物技术风险很小，但民众仍存在集体恐惧的，此时该生物技术的临床应用则需要谨慎。当然，随着基因编辑实践越来越成为时代主流，人群对基因工程的看法可能会随着时间而改变，此时立法态度也可能发生改变。
（二）立法中的风险评估
立法机关最容易作出的反应是“付诸犯罪化”，这种犯罪化往往是一种放弃理性的、工具性的行动，并且刑法倾向于根据其典型的风险和后果来禁止行为，新罪名的增设，需要清晰、严谨、科学的风险评估，以判断有无客观存在的风险，或者找到“安全有效使用”的证据。
从刑法上，对基因编辑行为入罪的重点是确定和消除危险源，即威胁，如果问题首先是立法者之风险评估的偏差，那么我们就不能依靠风险评估来确定入罪的理由。风险评估的偏差往往是由于评估规制的缺乏或不科学导致的，风险评估在于明确规则建构的标准，尽管刑法经常采用规则，而不是标准，以便使公民更好地了解什么行为是被禁止的，但是在这一规则之下，必定涉及规则建构的标准问题。对此，犯罪化立法需要考虑“三步法”：第一步：考虑最终不法结果的严重性及其可能性。严重性和可能性越大，犯罪化的理由就越充分。第二步：权衡所禁止行为之反向实施的社会价值，以及犯罪行为可能导致的侵犯程度。这种行为的反向实施越有价值，则犯罪化的理由就越充分。第三步：遵守刑事立法阻却事由，比如，不可以把属于公民之基本权利的行为犯罪化，不得违背比例原则等。〔85 〕
其中，最为关键的是第一步，如何评估与判断导致不法结果的严重性及其可能性。对于基因编辑行为而言，它往往是利弊共存的，并且最终的不法结果可能太过遥远，受试者可能直到几代人之后才产生有害的副作用，甚至太依赖于偶然事件，国家以刑法对其进行干预会面临合法性疑虑。就立法上的风险评估来说，是现实的风险创造抑或假定的风险制造，对立法上的犯罪设定意义重大。一个宽泛的风险制造和一个不明确的预防原则，都不能成为风险刑法的不法与有责基础，否则会带来刑法上犯罪化立法的“通货膨胀”。危险驾驶罪中的风险制造会有一个大致的客观标准，以酒驾为例，随着该行为进一步偏离或接近某一特定醉酒程度，预计损害风险将增加或减少。但是，基因编辑行为的风险评估却不能数量化，只能程式化。以基因编辑婴儿为例，单次基因编辑婴儿行为并不会构成对人类遗传资源安全的危害，但是这一行为一旦发生累积效应，就会形成扩展的风险制造，这才是立法者禁止基因编辑婴儿的风险立场。国外学者亦从权利属性上指出，如果父母在胚胎上使用CRISPR技术的权利，被认为是民众的一项基本权利，它将受到对实质性正当程序权利的最高审查的保护。然而，根据Michael H.的先例，CRISPR的修改不能构成基本的父母权利，因为胚胎的基因修改并不是一项传统上受保护的权利。〔86 〕
笔者并不否认，对刑法上的犯罪化立法进行严格的实证检验是不现实的，但立法者也需要固守刑法的谦抑性，强调刑法的有效性，避免刑法成为无效的社会管理工具，首先，惩罚一个根本不应受责备的人，在道德上是令人反感的。〔87 〕比如，民众已经普遍接受生殖系基因编辑，此时刑法对此予以犯罪化就不具有道德基础。其次，刑事禁止应始终是最后的手段，正如胡萨克所指出，“刑法是不同的，必须以更高的正当性标准来评估，因为它负担着在采用其他社会控制方式时不涉及的利益”。〔88 〕将刑法作为最后手段，这显然不是一项宪法原则，而是立法原则的学说，立法者似乎并不关心这个原则。尽管如此，它在所有刑法教科书和论文中被不断强调， 〔89 〕也需要进一步呼吁。就理论发展来说，并不能因为立法的积极而主张积极的刑事立法观或刑罚积极主义，这种与实践亦步亦趋的理论建构看似具有解释力、供给力，但却构成了国家权力扩张的“共犯”，有害而无益。最后，当以过程为导向而不是以结果为导向，这就涉及滥用科技罪之行政前置性要件的设置问题。
（三）滥用科技罪之行政前置性要件
刑法并不是追求保护合法价值和利益的正当目的的唯一适当手段，实际上是最后一种需要考虑的保护手段。只有在其他手段失败的情况下，才可以使用，不可以把刑法作为大众教育的手段。毕竟，惩罚是一个国家对一个公民所能做的最坏的事情。面对基因编辑行为带来的可能风险，刑法会在假定的犯罪化和假定的非犯罪化之间摇摆不定，希望达到一种罗尔斯所言的“反思性的平衡”。〔90 〕
在犯罪中设置行政前置性要件，系我国刑事立法的一大创新，典型如逃税罪、拒不支付劳动报酬罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等，行政前置性要件意味着在入罪判断上增加行政性处理条款，如果行为人能够按照行政性处理条款执行，则阻却责任事由。从立法上，这种立法属于一种二元化犯罪模式，即先非犯罪化，只有行为人不执行行政性处理条款时，才涉及犯罪化，是一种以犯罪化保障非犯罪化的立法模式。〔91 〕在解释论上，行政前置性要件属于责任阻却事由，即符合逃税罪中的“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滯纳金，已受行政处罚的”，或拒不履行信息网络安全管理义务罪中的“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，则可以不追究刑事责任。从法理上，行政前置性要件充分体现了刑法的谦抑性，它依赖于一种行政处理优先的犯罪设定。
如前所述，刑法对基因编辑行为的规制，始终面临生物科技的“双重使用困境”以及刑法管制与刑法谦抑之间的冲突，需要“小心求证”。刑法对基因编辑的干预始终处于十字路口：将刑法管制与刑法谦抑对立起来。笔者认为，两者之间并非不可调和的矛盾，立法者在增设滥用科技罪之同时，对该罪设置行政前置性要件十分必要，CRISPR研究需要高质量的实验室和医疗设施，这必然会涉及监管监督，包括强化许可制度，如增设“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，可以考虑把滥用科技罪的罪状设置为：“违反国家有关规定，行为人滥用生物、计算机等现代科技，危害公共安全的，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，处三年以下有期徒刑，造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。实施本罪行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重罪名定罪处罚。”如此设置既从实体上考虑了刑法谦抑，避免刑法对正当科学研究的限制，又从正当程序要求上强化犯罪启动的合理通知义务，可以避免庭审中行为人以不具有违法性意识为由的狡辩，因而是一种相对合理的立法议案。
面对生物科技发展，刑法会被设计成“一个公共政策工具”，鉴于CRISPR的非凡前景以及滥用的可能性，它具有前所未有的希望和危险，刑法对基因编辑技术的管制不可避免。宁可不分享其利益，也不能承担起风险，必定会成为刑法管制基因编辑技术的预防性立场，这种处罚的主要关注点是在有害行为发生的机会出现之前，属于犯罪前逻辑运作的罪名设置，其真正目的是防止预备性和最终的有害行为。〔92 〕在刑事法治意义上，几乎没有什么问题比国家合理确定犯罪和惩罚的边界更重要，刑法对基因编辑行为的管制，它既依赖于行为本身，也依赖于“犯罪”这个标签的成功应用，“犯罪”是社会建构的，立法者需要关注新罪犯罪之社会和法律过程，做到有理有据。〔93 〕
