许辉猛 韩亚杰
摘要：在世界范围内对用户生成内容进行规制的模式主要有UGC服务商指导原则模式和知识共享模式，并大致通过“通知-删除”和“屏蔽或变现”两类规则予以贯彻。但这些模式和规则都暴露出忽略用户权利保护、网络服务提供者过于强势以及过于注重著作权人的权利等缺陷。基于著作权专有权的有限性质，应该赋予使用人合理“引用权”，降低合理使用的门槛;限制格式条款的内容范围，削弱网络服务商的强势地位;重视用户生成内容权利人的权利，形成三方主体广告收益共享等措施，引导网络服务商审查机制的优化，以平衡著作权人、用户生成内容权利人、网络服务提供者三方主体的利益，确保各方享有平等地位。
关键词：用户生成内容;网络服务商;用户权利;知识共享
中图分类号：D923.41文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）33-0100-05
1 用户生成内容版权保护的模式和规则
1.1 UGC服务商指导原则模式和知识共享模式
世界范围内对用户生成内容的规制大致存在两种模式，一种是UGC服务商指导原则所倡导的模式①，UGC服务商和著作权人共同合作，由著作权人为服务商提供其作品形成参考库，服务商利用“过滤审核”技术阻止用户将未经许可使用的作品上传到网站;另一种是知识共享模式[1]，网络用户在著作权人同意知识共享的前提下，合理使用原作品，用户需要满足对其生成内容所使用的作品进行原作品署名、非商业用途等条件。[2]UGC服务商指导原则模式的优点在于可以最大程度地保护著作权人的利益，有利于从根本上减少或者避免网络领域中不合理使用的存在。但其缺陷也十分明显，UGC服务商指导原则模式是根据著作权人提供的作品，对使用作品的用户生成内容进行删除以排除不合理使用。但是在这个过程中，由于服务商是根据用户生成内容利用作品“量”的多少来决定是否对生成内容进行屏蔽或删除，会使合理使用或已经被许可使用的用户进行误删，从而影响了合理使用人的利益。同时，由于网络服务商只根据著作权人的作品对用户生成内容进行规制，并没有与内容权利人有所商议，相当于直接剥夺了内容权利人“申诉”的权利。而知识共享模式尽管被称为加强版的合理使用[3]，用户在传统合理使用的基础上可以根据著作权人事先提出的条件对作品进行再创作。但用户在对作品进行再创作的同时只能根据著作权人允许使用边界的范围内进行再创作才能被称为合理使用。比如著作权人在网易云音乐APP上传的一首歌曲，只允许用户进行演唱而不允许其它形式的使用，则之后所有的用户都不得对此首歌曲进行其它形式的再创作。此种形式的合理使用依旧跟不上网络领域内作品使用发展快、传播快的节奏。知识共享模式，一切都需要建立在著作权人同意“共享”的前提下进行，若著作权人不同意共享，或者只同意比如演绎等某些方面共享，即便是他人对作品已经进行创造形成了新的作品，后来者都只能在原版权人最初同意的方面共享新作品，这便大大降低了之后作品共享的效率。
除了上述不足之外，两种模式也存在共同的缺陷，即两种模式至多只能算作是行业协议，而不是法律，因此对于全行业内的用户生成内容的规制并不能完全覆盖。反而如此协议更容易造成行业间的垄断，带来不良后果。比如在UGC服务商指导原则所倡导的模式中，著作权人为保证其作品保护的有效性，会自觉选择具有一定实力的大型网络服务商，这就会限制小型网络服务商的发展，不利于网络领域内的有序竞争。UGC服务商指导原则模式主要是依靠服务商和著作权人之间达成的协议来对网络上的侵权行为进行规制，需要著作权人向服务商提供其作品作为参考样本增加了著作权人的义务;而知识共享模式中需要允许他人使用其作品的著作权人，对共享范畴的界定即允许他人合理使用的范畴，此举并不能给著作权人本身带来直接的价值或者利益，反而会带来更多侵害其作品的可能性。对于参与知识共享模式的著作权人来说，也是增加了其义务的行为。在UGC服务商指导原则中需要服务商提供过滤技术也增加了服务商的责任;而对于网络用户而言，服务商仅因“量”的标准就阻止其上传内容，忽略了内容“质”的本身。此类模式不仅增加了三方主体间的义务，给著作权人带来的价值少之又少，且大大阻碍了文化信息的再创造发展。
1.2 “通知-删除”规则和“屏蔽或变现”规则
“通知-删除”规则是《美国千禧年数字版权法案》中规定的通过网络服务商实施对著作权人在网络领域被侵权的救济措施，即在著作权人通知网络服务商其权利受到该平台某一用户侵害时，网络服务商在平台上删除或屏蔽该用户上传内容即可免责。此种规则可以视为UGC服务商指导原则模式的运用，因此其也具备模式所有的缺点，用户生成内容权利人的权利无法得到有效保障。“屏蔽或变现”规则是以“通知-删除”规则为基础，增加了将侵权变现的选择，即著作权人得知其权利被某用户侵害时，其可以选择通知网络服务商删除或者屏蔽用户上传的内容以维护其著作权;或者涉嫌侵权内容可以继续传播，但需要在传播内容中插入广告，著作权人可以获得广告收入。[4]事实上著作权在受到侵害时是没有办法恢复原状的，尤其是在网络领域，即使把侵害他人著作权的内容删除，但该生成内容此前传播的影响，也就是他人已经接受的信息是无法消除的。在以往的著作权侵权事件中，著作权人寻求补偿的主要措施也是赔偿损失，而在“屏蔽-变现”规则中可以直接略去著作权人向侵权人寻求赔偿这一繁琐环节，仅通过与网络服务商之间的协议直接获得利益上的弥补。且网络服务商相较于网络用户而言，其有更强的能力、拥有更便捷的方式与著作权人达成协议，也利于文化信息的传播发展。
相较于UGC服务商指导模式和知识共享模式以及“通知-删除”规则的运用，“屏蔽或变现”规则的优点显而易见。知识产权的权利救济包括禁令和损害赔偿，禁令就是限制使用和传播，通常也被视为能为权利人提供更充分的保護，对禁令的批评也一般出现在其可能损害公共利益的层面。[5]不论是UGC服务商指导原则模式还是知识共享模式，或者是“通知-删除”规则的运用，在发现用户侵犯著作权人权利时，除了采取要求赔偿损失外，往往都会要求用户主动或被动删除其上传内容，这些都对公共利益的发展有或多或少的限制。而“屏蔽或变现”规则虽然依旧要求原版权人提供其作品作为对比源，网络服务商也需要使用“审查过滤”技术以识别非合理使用的作品，但由系统标识后并不会限制用户生成内容传播或者删除等，而是对用户生成内容插入广告，广告收益由服务商和著作权人共享。这样一来，著作权人便会免去很多“侵权赔偿难、诉讼成本高”的问题。此模式不仅对服务商和著作权人的投入作出了一定的补偿，使其投入都获得了收益，更促进了作品的高效利用，促进公共利益的发展。
1.3 用户生成内容版权保护模式和规则的重大缺陷
从以上对用户生成内容规制的模式和规则中不难发现，在对用户生成内容进行版权保护的问题上，用户生成内容权利人的权利往往会被忽略，甚至未被提及，且当下学者的研究也大都注重如何限制用户的使用权利和如何弥补著作权人的利益。尤其是在“屏蔽或变现”规则中这种利益的偏差表现地更加明显。用户生成内容权利人在将其生成内容上传至平台后，若其中涉及到著作权人的作品，将会被标识加入广告，而广告的收益、是由网络服务商和著作权人获得，用户生成内容权利人却并未获得此项利益。但是在网络领域中，文化的繁荣发展、作品的快速传播都与网络用户的存在息息相关，虽然网络用户一般情况下的生成内容都无获取利益的期望，但长此以往，用户对作品进行再创作的激情难免会受到影响。且根据当下的技术条件，网络服务商的审查识别技术并不能排除用户生成内容对作品的使用本身即为合理使用的部分。也就是说，若用户生成内容本身为合理使用，但是在被识别技术标识后依旧被插入广告，此项不仅破坏了用户生成内容权利人想要拥有的无广告查看体验，且广告费用由著作权人和网络服务商共享，相当于认定用户生成权利人侵害了著作权人的权利。此种情况是对用户生成内容权利人权利的双重侵害，其不仅没有获得广告的收益，且本身为合理使用的作品也被认为非合理使用。
2 生成内容中的用户权利保护缺失
2.1 现有法律过于注重著作权人利益
在探讨用户生成内容的版权保护问题时，主要研究的都是关于著作权人的利益保护问题。但著作权不同于物权法上的财产权，其不具有绝对的排他性。合理使用的确表明著作权不是一种绝对的专有权，而是一种受到限制的权利。[6]且保护著作权的目的不仅在于保护著作权人的权利，还在于促进作品的再利用以及推动社会文化的发展。在经济学的视角下，合理使用制度的存在，也是对作品更富有效率的使用。②而在UGC服务商指导模式中运用的规则与“通知-删除”规则相似，在发现有用户生成内容侵权后直接给以主动或被动的删除，导致阻断程序自动剥夺了用户的反通知权利[7]，剥夺了用户自主寻求救济的机会，也阻碍了知识文化的进一步发展。
版权保护中对于用户生成内容权利人的保护主要就是合理使用。但从性质上来说，合理使用仅是版权侵权抗辩的手段，而不能视为一种积极权利。并且由于合理使用的适用条件有限，对其适用具有不可期待性，所以不能当作一项权利来行使。且之前所提到的针对用户生成内容版权保护的模式和规则，UGC服务商指导模式和“通知-删除”规则都是由著作权人向网络服务商发出用户侵犯其著作权的通知后，由网络服务商对用户上传内容进行删除或屏蔽，在这其中甚至忽略掉了上传用户的申诉权或者称为“反通知权”，不符合民事领域中正常的侵权事件处理程序和规则。而知识共享模式和“屏蔽或变现”规则也是过于保护著作权人的利益。比如知识共享模式中，基于原作品所衍生出来的一切再创作，都要遵循著作权人或者上一个再创造者所允许的再创造范畴，若未在著作权人所允许的范围内进行再创作，便是侵犯了其著作权;而“屏蔽或变现”规则中，被标识出来的用户生成内容所带来的广告收益，也是著作权人拿相对较多的那一部分。
2.2 网络服务商处于过于强势地位
我国现行《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）的第22条是对“通知-删除”规则的运用，相当于网络服务商在用户生成内容侵犯他人著作权的免责条款。虽然《条例》第22条第4款明确规定“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”的网络服务商便无需承担赔偿责任。但我们都知道，如今的网络环境下，网絡服务商之间的竞争不仅仅是获得直接经济利益，更多的是其用户所带来流量的竞争，用户数量之间的竞争，用户数量的多少往往决定了某个网络平台以后的发展高度，所以应对“直接经济利益”作扩大解释。
再者随着近年来著作权侵权问题的不断增多，著作权人起诉网络平台帮助侵权的案例也越来越多，网络平台便开始利用各种格式条款来规避其所应承担的责任，以用户在进入平台已经签订的格式条款中已经说明版权的权利归属以及责任承担的方式来规避其所应当承担的第三方责任。比如在最右APP软件用户协议第一条第三款“如果用户在本协议生效前已成为最右的注册用户，则用户通过访问或使用最右，即视为用户表示同意接受本协议的全部内容”，也就是只要使用该软件，就视为用户已接受该平台所有协议条款，而用户则没有选择的余地，这也是当下几乎所有软件平台利用格式条款来与用户签订协议以规避其责任的方式。在最右APP软件用户协议的第二条第一款中，协议明确表明“因使用最右而引致之任何意外……版权或其他知识产权侵犯及其所造成的损失（包括但不限于因下载而感染电脑病毒），我方概不负责，亦不承担任何法律责任”，但是又在第二款中标明用户在注册账号后，账号归最右官方所有，而用户只享有该账号的有限使用权。协议既然明确规定用户只享有账号的有限使用权，而不享有所有权，且所有权一直都在所有人最右APP软件官方的可控制范围内，在使用人利用账号侵害他人利益时，所有人怎能不承担任何责任呢？且类似于最右APP所制定的此类“账号所有权”转移条款的效力如何还有待商榷。在最右APP软件协议第四条关于知识产权及相关权利的规定中，其第四款规定“除双方另有约定外，用户使用最右上传、发布或传输内容即代表了用户有权且同意在全世界范围内永久性的（除非用户主动删除或书面要求最右下线上述视频）、免费地授权我方”等包括使用、发布、复制、修改、翻译等，甚至包括将用户上传内容授权给第三方这样的权利在内。也就是无论用户在平台上传任何作品，平台都通过格式条款的方式让权利人将关于作品的各项权利授予平台。按照协议内容的规定，用户在最右APP软件平台上侵害他人著作权利益的行为与最右APP无关，而用户生成内容可带来利益则全部归最右APP软件所有，也即服务商所有。且不谈其中利益几乎将《著作权法》第10条规定的著作权利全部包括在内，但平台享有权利和利益，而不承担任何责任，是平台所明确传达的意思。这是不能更明显的不平等条约。但是用户为了能够使用软件，只能接受，这使用户与网络平台之间的地位悬殊。
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